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由此可见，对于商标的强度而言，起决定作用的并非固有显著性，而是获得显著性。实际上，固有显著性至多可以视为一种潜在的显著性，其最终将被商标所实际获得的显著性所吸收。对商标在市场上实际所获得的显著性的实证评估从逻辑上讲已经包含了对其固有显著性的评估。[25] 因此，“商标强度最终还是取决于潜在消费者将该标志与特定出处联系的程度。”[26] 某些商标从技术上讲属于强商标，但在商业实践中，它却很可能是弱商标，这是由于消费者实际上几乎没有意识到这一商标。[27] 有关某一商标具备固有显著性的裁决并不能保证该商标是一个强商标，因为固有显著性并不能保证该商标在市场上具有很强的显著性。[28]
(二)具备固有显著性的商标可以直接注册的原因
由此看来，在实际的市场上，不管是哪种类型的商标，都要经历一个逐渐获得显著性的过程。但对于具备固有显著性的商标，人们却又无须证明第二含义的生成或获得就可以享有商标权。原因何在呢？最近，美国学者基于制度实施成本理论对这一现象作出了有力的解释。[29]
根据这一理论，如果有关第二含义的司法判决能总是保持精确，且证明第二含义并不需要成本，则我们完全有理由在任何情形下都要求当事人证明其标志获得了第二含义。但实际上，法院难免会犯错误，对第二含义的证明又耗费甚巨。这样，法律就不得不作出变通，推定具备固有显著性之标志具有第二含义。由于这些标志获得第二含义的概率很高，在绝大多数情况下，这种推定都是正确的。同时，这种推定还可以节省实际证明第二含义的诉讼成本。此外，在相关标志使用之初就给予商标保护有利于鼓励企业加大对商标的投资。
事实上，如果将某个臆造标志、随意标志或者暗示性标志贴附在产品标签的醒目处，人们会自然而然地将其视为商标。原因就在于，对于消费者而言，这些标志与产品之间并无关联，同时消费者都习惯了在产品标签上看到标明出处的标志。因此，虽不能说这些标志会确凿无疑地被市场认同为商标，但概率也相当高，而且并不需要经过很长的时间。
而另一方面，即使第二含义能够证明，其证明成本也很高。通常认为，市场调查是有关第二含义的最好证据，但要设计出合适的调查方式并不容易，而且执行成本也很大。不仅如此，由于可以采取多种方法对这种调查提出质疑，因此被告有很多机会推翻调查证据从而提高诉讼成本。法官们也认为，很难对调查方法进行评估，在面临相互冲突的专家证言时其难度更大，这就进一步增加了错判的可能性。
当然，这种第二含义推定难免也会出错，但这种错误并不会带来很大的社会成本。原因就在于，具备固有显著性的商标并未传递有关产品的信息，其所有人也就无以从商标本身获得某种信息上的优势。这样，错误地授予针对某一具备固有显著性之商标的专有权并不会置竞争企业于不利境地，因为竞争企业要为其产品设计商标依然拥有很大的选择余地。相反，如果法院以企业未能尽第二含义的证明之责而拒绝授予那些已被市场认可的商标以专有权，其引发的社会成本会很高，析言之，已被市场认可的商标不能正常发挥作用，消费者可能会被竞争者所使用的相同商标所误导。
而对于描述性标志而言，情况就截然不同。首先，与具备固有显著性的商标相比，描述性标志获得第二含义的概率要低得多。消费者会很自然地认为产品标签上的描述性标志是对产品的某种说明，而不是标明产品出处。其次，描述性标志对产品作了某种直接的说明，如果错误地赋予针对描述性标志的专有权，就可能置其他竞争企业于不利境地，因为其他标志难以同样有效地对产品进行说明。因此，对于描述性标志，如果人们想获得商标专用权，就必须证明他是第一个开发出该标志第二含义的人。
【注释】 1本文所有引文之着重号均为引者所加。
2TRIPs第15条允许各成员将商标限定为可视性标志。
3 “Enamel”是“搪瓷、瓷漆、祛琅质”的意思，Nu从“New”而来，拼写虽有变化，读音却未变，“Nu-Enamel”这一标志具有“新型瓷漆”、“新型油漆”或类似的含义，对于油漆制品而言，当然属于描述性的。
【参考文献】[1]Barton Beebe, The Semiotic Analysis of Trademark Law, 51 UCLA L. Rev. 621.
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