三、显著性的获得与丧失
缺乏固有显著性的商标，通过长期连续使用可以产生识别商品的能力即获得显著性。反之，具有显著性的商标如果使用管理不当也可能导致显著性退化甚至完全丧失，结果本为有效的商标逐渐演变为商品通用名称，最终进入公有领域并导致商标被注销。
(一)获得显著性规则
获得显著性也称为“显著性的拟制”或“第二含义”(secondary meaning)，是指本来不具备显著性的标志通过长期作为商标使用而被市场认同为具有区别商品来源和出处的能力或者特性，[12] (P231)有时也译为“次要含义”、“次要意义”原则。“商标次要意义原则乃为英国法院所创”，[5] (P129)后被美国法院采纳，如今已发展成为世界
商标法中一项共同制度，并被写入各种国际公约。
美国最高法院在审理Armstrong Paint＆ Varnish Works v. Nu-Enamel Corp. 一案时，曾就Nu-Enamel之意义加以分析③，认为其确实与“New Enamel”相同，属于描述性文字。但“Nu-Enamel”使用于原告生产的油漆已经获得普通法上的次要意义。一个普通名词经过使用而具备上述性质，自然应该成为商标而受保护。[5] (P130)根据美国法院的看法，采纳次要意义原则的理由有五：其一，系争商标之名称已丧失其原始意义；其二，其为原告首先使用，且为独家使用；其三，消费大众已公认其为表彰某商品之标志；其四，给予原告以救济，可以阻止被告之不诚实交易和搭便车行为；其五，使用期间悠久，广告效能强，销售量大，并且已由非显著性而变成具有显著性，并被原告继续而排他使用。[5] (P130)
而在欧洲，按照菲利普教授的理解，“使商标获得显著性的并非单纯的使用，而是作为产品出处标志使用；必须有证据表明该商标被用作标示产品出处的标志；如果相当比例的消费者通过该标志识别产品出处，则商标注册申请应被核准；只有当意见调查构成商标显著性的证据，才可以其为据作出裁决”。[20] (P109)可见，不管是在美国还是欧洲，获得显著性规则都只不过是对相关标志在市场上实际发挥的标示与区别作用之事实的一种认可。
TRIPs协议第15条的规定则更为直截了当：“如标记无固有的区别有关商品或服务的特征，则各成员可以由通过使用而获得的显著性作为注册条件。”我国于2001年修订后《
商标法》第
11条也明确规定了获得显著性规则，依据该条规定，通用名称、描述性标志和其他缺乏显著性的标志，不得作为商标注册。但如果这些标志经过使用“取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”
(二)“第二含义”的含义
尽管获得显著性规则得到了广泛的认可，但对于获得显著性或者“第二含义”的真正含义、获得显著性与固有显著性的关系乃至“第二含义”与“第一含义”之间的关系，理论和实务界仍未形成清晰的认识，有加以澄清的必要。
纯粹描述性的词汇不具备固有的显著性，原因就在于消费者一般更倾向于认为描述性标志是对商品性质或特征的描述，而非标明商品出处。而一旦经过长期使用，描述性标志具备了“第二含义”，也就获得了显著性。本属描述性的词汇获得显著性意味着，它产生了能够将其所标示的商品与他人商品区别开来的新含义。“当在公众心目中，某一描述性标志的首要含义是标明产品的来源或出处，而非对产品本身的说明时”，该标志就获得了第二含义。[21]
必须注意的是，所谓“第二”或“次要”含义并不意味着，该含义是次要的或者不重要的。事实上，在判断商标权是否存在这一点上，第二含义的获得至关重要。第二含义固然是指某一词汇本来含义之外的含义，但更重要的则是，至少对于相关领域的公众而言，“第二”含义实际上成了该词汇的首要含义，也就是说，在特定的交易和市场范围内，第二含义属于商标的“自然”含义。[2] (P173)同时，第二含义的获得又是一个渐进的过程，它是某一标志在使用过程中被市场赋予的有别于其本来含义的新含义，只要使用管理得当，标志的第二含义逐渐强化，而其本来含义则慢慢弱化、退化或者至少是处于停滞不变的状态，终究有一天，第二含义会盖过本来含义或第一含义而成为该标志的主要含义，并最终走向前台成为标志的“第一含义”，而本来含义或第一含义则退居幕后。获得显著性的实质就是此(第二含义)涨彼(第一含义或本来含义)消。
