第一种做法是以非法经营罪认定。如法制日报浙江频道就有如此的报道:截止10月14日,浙江省台州市黄岩区人民法院陆续受理了黄岩检察院以非法经营罪提起公诉的10件“六合彩”赌博案件,这是司法机关为加大“六合彩”赌博打击力度使出的又一记重拳……公诉机关认为,上述21位被告人以营利为目的,违反国家彩票管理规定,擅自发行、销售“六合彩”,或明知他人利用“六合彩”进行赌博活动而多次帮助收注登记结算、交接赌款,扰乱市场秩序,情节特别严重,其行为均已触犯了我国《
刑法》第
二百二十五条第(四)项的规定,均应以非法经营罪追究其刑事责任。⑷又如网上有名为gulanglei的作者发布过这样的一条短文,其题为:“是赌博罪还是非法经营罪?”。原文为:“由于工作原因刚接触这样一个案子:某甲为赚取‘水钱’,而向周围的亲戚朋友接受‘六合彩’的赌单,然后报给上一级庄家,从中赚取11%的‘回水钱’,而自己并不参与赌博.甲因而长期接受二十多人‘六合彩’赌单,数额达二十多万员,直至案发。甲接受赌单的方式有采用电话报单,但多数周遍的赌徒来其家中口头报单,甲则写一张小纸条作为凭证给赌徒,到香港六合彩开奖后,以此作为判断输赢的依据。问题:2005年两高出台了新的关于赌博罪的司法解释:未经国家允许擅自发行,销售彩票的,构成犯罪的,以非法经营罪定罪处罚.在未有该司法解释前,很明显甲构成赌博罪,但现在能否还以赌博罪或者是非法经营罪追究甲的责任???理由?”实践当中,针对吃“回水钱”行为,有的地方就直接按照司法解释的规定以非法经营罪定罪。
第二种做法是以赌博罪认定.坚持此种做法的学者从两种罪名的客体的角度、犯罪构成(认为“非法经营罪的犯罪行为通常有违反行政法规的前置经营行为,没有哪一部具体的法律法规明确将六合彩作为一种合法经营方式加以规定,那么地下六合彩也就谈不上是一种非法经营行为,自然也就不宜认定为非法经营罪。”)、具体的行为方式(认为“利用六合彩赌博的行为并不是一种商业经营行为,其完全是利用人们的投机心理组织多人共同下注的一种博弈行为,输赢完全是偶然因素,其没有一般商业经营行为的特征”)来支持自己的观点,并建议提高赌博罪的法定最高刑,以体现罪刑相适应的原则.⑸笔者认为,该观点过于狭隘:首先,从“经营”、“商业”字面来理解,其应分别解释为“筹划并管理”、“以买卖方式使商品(下面将对彩票的商品属性作进一步的探讨)流通的经济活动”,所以“六合彩”赌博活动中,庄家的行为应当算是一种商业经营行为;另外,该商业经营行为由于为法律法规所禁止的行为,所以其具备“非法”的内容。市场秩序,即哪些主体可以经营彩票,哪些主体不允许进入彩票市场。福利彩票、体育彩票和大陆非法的“六合彩”,除了游戏规则、以公益为目的与否,并没有多大的区别;另外,“六合彩”的非法经营行为也有可能干扰国家合法彩票的正常经营,达到严重扰乱市场经济秩序的程度:据统计福建省漳州地区每月的福利彩票、体育彩票的销售量均居全省首位,但自从“六合彩”遍及漳州11县市区后,合法彩票的销售大不如前,目前已跌至全省最后一位,原来福利彩票单期销售100万元,如今锐减至单期不足50万元。