实质上,通过对谨慎行为标准的确定来对事故进行一般的防范,是对潜在的会导致损害的行为引入一种自我调整机制。
可以明显地看出,根据民事责任而作出的损害赔偿试图使受害人回到他承受不法侵害之前的相同的状态。
因此,虽然合同责任与民事责任在许多方面有共同之处,还是应该看到,前者是“面向未来”的,是为了执行一个没有得到实现的合同;而后者是“面向过去”的,目的是要恢复一个被非法行为所破坏了的现状。两种制度在目的上的区别,当我们考虑到两种责任累计的情形的时候,就变得十分明显。例如,兽医错误地把毒药而不是把治药注射到奶牛身上,这种行为同时破坏了所有人的现状(奶牛死了,再也没有了)以及希望奶牛痊愈的期待利益,为了这一期待利益他支付了或者允诺支付给兽医报酬。在这种情况下,就需要运用民事责任来处理恢复原状,运用合同责任来保护预期利益,因此需要把两种责任进行累计。
这种混合的情形因此很明确地表明这两种体制的功能是不同的。
此外,民事责任及其所要求的行为标准独立于当事人之间的具体关系,但是合同责任却严格地倚赖于当事人双方之间实现的是什么样的交换。
在上面举到的合同的例子中,已经支付或者允诺支付的报酬严格地决定了相对方应该承担的义务的性质。如果兽医允诺免费地来治疗奶牛,那么他的注意标准应该根据重大过失的标准来衡量。相反,如果他表现出是一个很在行的专家,为治疗活动要了一个相当高的价格,那么他的行为的注意标准就应该根据轻过失的标准来衡量。
总的来说,这两种制度的功能和目的的区别是很大的,因此,我认为应该超越法学家的形式化以及概念化的论证,把民事责任与合同责任分别规定。这样有利于在法律职业团体内部培训出
合同法的专家与民事责任领域的法律事务专家。
在我的回答中,蕴涵了我的这样的一个观点,也即法是为了实现有益的社会目的,法学家的形式化和概念化的推理应该是为了实现这样的目来构造,因此,应该是社会现实来让法学家给出形式上的论证,而不应该是形式上的理由超越于社会的目的。这里并不涉及到那些扯不清楚的所谓本质就是描述,描述就是本质的问题,而是说,法学家所使用的范畴、名称应该出于与社会的目的相吻合而被调整。
提问六:关于人格权在民法典中的处理的问题
关于人格权规范在民法典中的处理是个新的问题。如果中国在这一问题上遵循以前的欧洲的民法典的做法,那么这些规则就将安排在总则部分,或者关于人的规定中,与那些关于人的法律主体资格的规定放在一起。但是,根据一种在中国相当有影响的观点,人格权是一个与关于自然人与法人的法律主体资格问题不同的问题。根据人格权的规则所创造的法律关系是一种在特定的积极的权利主体与不特定的消极的义务主体之间的绝对法律关系,这种关系在某些方面与物权关系是类似的。由于这样的理由,同时还由于人格权在现代的广泛的重要性,中国的一些学者主张在民法典中对人格权进行单独的规范,设立专门的一编。
回答:
在我看来,当今在民法典中设立一个单独的部分来对人格权作出规定非常重要。
从我前面提到的全球化的问题的说明中也可以得到相同的理由。
同样,人格权现在已经成为公民权的核心,它确立公民权在私人性质的关系中的内容,而这种关系在法律全球化的世界中是一种核心的本质的关系。
从文化的角度说,看到在中国出现这样一个特别的部分那也是非常重要的。我认为这毫无疑问将成为一个与其他的国家相区别的非常重要的因素,它也许在将来也会被西方所模仿。
关于人格权的最基本的界定还在于确定“具有市场性特征的”与“非市场性特征”的权利之间的界限。
的确,人格权与所有权具有相同的法律结构,它们都是一种绝对性的法律关系,并且赋予权利人通过授权来允许某些违反其权利内涵的活动。但是,这里更多地涉及到为了权利人的利益的不可转让的权利,而且权利人不得被迫根据市场的逻辑而放弃其权利。
这样的一种分析可以更清晰地表明在欧洲以及美国,人格权的哪些内容对应着不同的商业逻辑。
比如说姓名权与肖像权。对于许多的公民来讲,这毫无疑问是人格权。对于少数的歌星、影星和名人来说,这只是商业性的权利,他们可以利用这些东西来牟利。因此,就我来看,对于姓名与肖像的保护与对于隐私的保护,现在已经是相当的不同了,对于前者的保护是保护公开权,也就是利用自己的名字与肖像获利的可能性。
我相信,关于隐私权的问题将是特别微妙的。在这一问题上,美国的政策非常具有侵犯性。关于消费者的习惯的信息对于企业来说具有重大的商业价值,因此关于消费者的习惯和偏好的信息资料的交换成了一个大生意,而美国的企业不愿意为此付费甚至也不愿意获得消费者的同意。欧洲的政策在目前更倾向于个人的权利,但是,从企业的经济性的角度看,却显然表现出不经济的特征。那么,看看中国是如何进入这一领域的,毫无疑问会构成对一个仍然没有解决的,存在对立的问题上的重要的文化砝码,这一对立在现代已经构成法律全球化的一个关键问题。
另外,不仅从实践而且从理论的角度看,关于人格权的这一辩论也是非常重要的。就如同我说的那样,我们以相同的方式来保护自己的肖像权不被侵入我们的私人生活的第三人所侵犯以及保护我们利用自己的肖像来获取利益。这是两个明显不同的东西,但是欧洲的和美国的文化还没有准备把它们清楚地分开。
提问七:关于民法典中的程序性的规范