把第一个回答与第二个回答结合起来的话,我觉得可以这样说:
欧洲的民法典被赋予了政治性的内容以实现针对先前存在的贵族社会而言的现代化,但是在已经现代化的社会中,采用哪种法典的模式则没有关系。
总的来说,被这样的法典编纂过程所洗礼的是一种关于法律渊源的理论,这种理论即使在今天乍看上去仍然很稳妥并且有效:法律作为议会主权产生的规范文件具有最高性,在对权威规范的阐述进行编纂的问题上,则通过法律解释理论(它显然应该以法律的字面为依据来进行)、法学家预先的准备性的工作以及有的时候通过诉诸于体系,来对立法者进行控制。
(2)普通法的现代化
在这里需要注意的是,普通法也经历了一个类似的现代化的过程。在英国主要是1873到1875年的司法法令提供了一个现代体系的支柱,它对法庭进行了等级化的、更合理的重新组织,而相应的关于先例的约束力的规则,只是从那个时候才确定下来。但是,在此之前,现代化的进程已经在
合同法领域展开了,它选择了一种倾向于更依赖合同当事人(因此也就是与其他人有所区别的精明的生意人)明确表达出来的选择的合同体制,这导致了严格责任的标准的采用,以及法官在这一问题上非常有限的干预、修改、解释和补充合同的权力。最后,具有封建特征的所有权体制在1925年的财产法令中被决定性地摧毁了。这一法律只支持两种形式的不动产所有权体制,这与大陆法上的体制非常类似:普通地产以及有期或终身地产,尽管那些擅长论述英国的财产权体制——它是一种没有经历过革命的财产权——的错综复杂的多样性的人对此并不乐意。
在这里,总的来说关于法律渊源的理论还是确认了它的严格性:先例具有约束力,因此上级法院可以严格地控制下级法院;出于英国式的自由主义(它与法国式的自由主义显然是不同的。虽然这种不同通常被当代的自由主义者所抹杀。在二战以后的政治思想中,占据绝对优势的是前者而不是后者),为了对议会的干预权进行限制,要求对法律应该以判决理由以及附带意见为依据,基于整体性的理论而加以解释,这样就使得法律——即使在民事与商事领域也是如此——总是沦为一种具有例外性特征的法律渊源,处于严格解释规则以及禁止类推的控制之下。
在这里很明显也出现了一种不同的现代化,它没有经历前者的剧烈的革命,但是它同样逐渐地清除了先前的体制。
(3)20世纪的法典重编运动的内涵
根据上面所描述的图景,我认为近来的法典不过是现代性时代——不过它已经明显地开始衰落了——的最后的迟到的追随者而已。事实上,总的来说,它们都是边缘性的法律文化的产物:巴西、荷兰、阿根廷、秘鲁,以及相对于美国与法国而言,双重边缘化了的魁北克的文化。
这是现代性的最后的现象。
从这个角度,在我看来,欧洲人现在所作出的为了获得一部共同的欧洲民法典而进行的努力,更像是一个时代的结束而不是一个新时代的开始。对于欧洲民法典的梦想,更多的是与德国与法国的法学家想成为一个优士丁尼式的法典编纂者的愿望相一致,而不是出于社会的需要。
对此只有在分析了当代的法律全球化——欧盟的诞生这一现象也在这一背景之下——之后才能够更好地理解。
(4)私法的全球化
法的后现代性的时代特征主要地体现在另外的一些更加重要的现象中,也即在全球的层次上出现了一个名副其实的全球法,并且得到不同的地方法体系的配合。
从全球化的角度看,居于中心地位的是一个私法与商法性质的“规范群”,它应该包括:关于商业和合同的成文法(因此可以方便地被检索);独立的和可以信赖的司法官,以及其他对合同与财产权利进行监控与保全的机制;一个混合的限制与平衡机制来阻止或预防政治权力一方的任性行为。
从另外的角度看,这一规范群还预示,这些国家的工商业关系的体系只是非常微弱地被法与国家所控制(对此可以考虑法国的后拿破仑时代的劳工状况)。为此,许多的反对者提出了一个“全球劳工体制”的方案。国际劳工组织(ILO)应该与世界贸易组织(WTO)结为联盟,在这个联盟中,国际劳工组织应该为“全球劳动标准”体系提供一个法律规范结构,它应该由一个必须被纳入到关税和贸易总协定(GATT)中的“社会性的条款”所批准的商业性的制裁措施所补充。这样,世界贸易组织就越来越成为全球化了的世界的核心机构。
因此,实质上,就已经被明确说出来的东西而言,一个“强有力的商业法”与一个“软弱的
劳动法”表现为法律全球化的规划的两个核心。
这样的论述,有的方面也涉及到了公法的术语。实际上,这里所涉及的就是一个公民籍的“美国化”的转变的问题。这也就是从一个“高的公民籍”(在这里,政治上把人的存在的形式界定得较高)向一个“低的公民籍”(就如同那些界定消费者的法律地位的法律的总和一样)的过渡。由于消费者法律体制的重要性,它们几乎是在确认公民作为“软弱的主体”的新的身份。
此外,这种转变通常还伴随着一个从“厚实的公民籍”向“稀薄的公民籍”的转变,这是从社会福利机制的角度上讲的。
很明显,这里所涉及的是一个越来越不具有国家性和地方性的公民籍的形态,它越来越多地被国际协定和国际机制所处理。总的来说,各种可能的解决方针,在欧洲、美洲、亚洲和非洲表现为完全不同的主题。因此,对公民的自由迁徙的代价的权衡成为一个核心的政治决定。
私法的“规范群”(成文的商业和
合同法,独立的和可以预见的司法保全体制,对于国家任性行为的限制)表现出一些重要的值得进行细致分析的特征。它们被纳入到比较法学家之间就“法律移植”问题所发生的持续多年的辩论中,催发了无数的理论设想。