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关于中国民法典编纂问题的提问与回答——以民法典的结构体例为中心

  一个德国——美国的混合物,到现在为止仍然是一个新事物,但是在我看来,在全球化的场景下,它肯定会出现。法律史在本质上就是一个混同与相互影响的历史。
  提问二:关于20世纪的法典重编运动中出现的新的因素
  西方的民法典的编纂历史从20世纪以来就逐渐进入了一个法典重新编纂的阶段。1942年的意大利民法典是对1865年民法典进行重新编纂的产物。新的荷兰民法典的产生也具有这种性质。在1994年,魁北克的民法典得到了重新编纂。最近德国民法典的债法编被作了彻底的修订。我们还看到巴西新民法典终于在2001年底颁布了,而阿根廷正在准备一部统一的新民商法典。这一运动被中国学者总结为法律史上的第三次法典编纂运动。那么,20世纪的法典编纂与19世纪的法典编纂在哪些方面存在不同呢?在这次法典编纂运动中,出现了哪些超越和修改了先前的法典编纂运动的新因素?
  回答:
  这一问题我在前面已经部分地做出了回答。除此之外,我认为新的法典编纂在细节方面是非常有意义的,但是在大的框架上却没有很多的值得注意的东西。荷兰民法典,巴西民法典,以及德国民法典的债法的重新规定包含了许多具体的、细节性的处理问题的方法,这些内容对于那些想编纂民法典的人来说应该被深入地加以研究。但是这些都没有绝对地改变法典编纂的框架,在这一方面,它们仍然是19世纪的继承人。
  为此,我想把上面已经给出的回答作进一步的补充,使其更加细致。
  为此就有必要来分析:19世纪的欧洲的法典编纂的价值;普通法的现代化;20世纪的法典重编的内涵;私法的全球化的背景;当代的法律全球化的意识形态与实践
  (1)法典编纂的价值
  欧洲的法典编纂就是法的现代性的实现。
  现代性的状况历史性地与现代化的状况相联系,现代化是从英国的工业革命到苏维埃式的斯大林主义这样的一个过程。现代性则是现代化过程之后所呈现的一种状态。
  毫无疑问,我们所习惯的一些法律结构与现代化的状况密切联系。不过恰恰是我们习以为常的加以描述的法律渊源的结构非常明显地是受到了现代性思维的影响。
  在民法法系中,它清楚地表现在法典的结构这一点上。法典表明,相对于先前的“共同法”,法进入了现代性的阶段。
  在这里重复地说明拿破仑法典是一部为了实现资产阶级社会的现代化而斗争的法典,几乎有点老生常谈了。但是还是有必要提到,在这一法典中:
  (1)很长的篇幅被用来规定居所、住所,死亡、失踪等等诸如此类的东西,并将它们确认为法律上的身份,以此对抗数个世纪以来,专属于教会的对人的生活中的事件所进行的登记。
  (2)拒绝生前以及死因的信托关系,因为这是一种典型的被用来处理和维持古代体制中的财产统一性的法律工具。
  (3)取消了典型地存在于贵族门阀体制中的单方行为,乃至把赠与也构造为一种合同,并且要求它具有公证书的形式性特征,同时将意思领域的自由意志转变为与原因相联系的问题。
  (4)有回报的赠与当然无效,因为这是另外的一个典型的贵族社会的工具,虽然从逻辑上来看,本来不应该把合法的动机也牵连进去。
  (5)关于合同的原因体制可以使法官来控制那些损害先前体制的财产变动(比如买卖职位等),也是害怕重新出现以前的那种关系。
  (6)关于清偿的有因性的体制,其结果在于避免双方通过履行的方式来复活先前体制中的关系;家父权的削弱,在继承上以及私生子相对于婚生子的平等体制,再加上当然地禁止继承协议,这些都是为了削弱社会的贵族制的特征。
  (7)把作为显赫的家庭之间进行联盟的最主要工具的婚姻仅仅简化为合意的合同,并且相应地引入了离婚制度;
  (8)最后的典型的拿破仑式的因素,为了与那些和乡村大地产(波旁王朝的拥护者)以及巴黎金融界(后来是奥尔良分子)相联合的阶层进行对抗,法典的很长的一部分被用来规定小的乡村地产。它是支持第一、第二帝国以及后来的第三共和国的阶层的基础和经济支柱。
  以这样的思路也同样可以框下“照顾债务人”这一使得法国法体制具有古典特征的制度。债务人不是无产者——对于这种人,不会有人借给他一个法郎——而是相对于巴黎金融界(这些人将成为奥尔良分子)而言的外省的资产者(这些人先是拿破仑的追随者,后来成为共和主义者)。
  另外,也没有忘记把结社几乎简化为资产者的俱乐部,与此同时,禁止劳工结社,并且以契约自由为名,实质上地、反复地禁止罢工。此外,不以商业行为的客观标准而是以行为人的主体身份为基础,为商人们制定了一部特别法,根本不顾及关于主体的统一性的宏大叙述。
  实质上,在法国民法典中,我们具体地看到了法律结构的现代化的运作,如同一场反对贵族社会的斗争一样。
  同样,可以很容易地针对德国民法典与德国商法典以及早于它们的或与它们有关的重大立法活动作出相同的描述。不过,要加以注意的是,在这里已经有一个世纪的距离了,资产阶级与现代化了的贵族之间的阶级关系已经相当不同,因此在法典中不能有更多的空间来保留给政治逻辑了。
  相应的,我们在德国模式中发现:
  合同以及清偿的抽象性的体制,允许有回报的赠与,允许继承契约,有关民事身份的条款更简洁了,对于小的乡村地产体制的关注少了,对于单方行为再没有任何原则性的排除,在其中还包括了承认对于他物权的放弃以及确认性质的宣告的效力,等等。
  因此,19世纪的法典是为了实现现代化(法国民法典开展了这一阶段,而德国民法典结束了它)而斗争的法典,但是,一旦实现了现代化,这些法典就成为一种非常灵活而且敏锐的规范形式而能够与现代社会非常好地相契合,并且正如我们已经说的,甚至也有能力与社会主义的政治体制共处。


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