与此有关的问题,通过判例逐渐地加以解决。理论上则讨论了与此相关的许多问题,但是从来不试图通过形成普遍性的定义以及精细的规则来取代德国民法典第116条以及其后的相关条文。
总而言之:具体的个别的发展并不欠缺,欠缺的则是系统地整理出新的一般性的定义以及能够以普遍的、概括的方式来描述处于适用中的法的状态的规则。
谁能够提供这样的成果呢?
立法者通常以具有一般性、概括性的法的概念与规则为基础来制定一部新的、全面的法典,而这只有当相关的法律材料已经持续被几代法学家——这些法学家只关注纯粹的理论,不认为这是在浪费时间——所准备的时候才会发生。这发生在法国民法典的身上,它由多马(Domat)与普捷(Pothier)的理论所准备。这样的情况在德国民法典身上也发生了,它由萨维尼、邓伯格以及温德夏伊德等人的理论所准备。
但是,在今天,可以与之相比的准备性的活动还没有进行。
那么这样的工作能够在短的时期内让一个由训练有素的法学家组成的委员会来进行吗?这真难以回答。
对于那些想要编纂出一部具有1896年的德国民法典的质量的民法典的人来说,那些最近产生的法典(魁北克民法典、荷兰新民法典以及巴西新民法典)中有哪些有用的东西呢?用处少得很。最新的法典不过是对旧法典的重新抄写,补充了一些来自判例的细节性的规范,以及一些出于学说的癖好而被接受的特殊的定义而已。这些细节性的规则与定义所面临的陈旧化的危险比那些宏大的法典所面临的危险要大得多。
宏大的法典由为数不多的抽象的、普遍性的规则所组成。当然,在20世纪,这种规则的普遍性已经部分地被破坏了。一方面,解释者引入了新的法律现象以及先前没有注意到的区别;另一个方面,立法者也制定了特别法。在这里,统一的、普遍性的规则之所以被大量的个别性的规范所取代,其原因在于法学家没有能够建构一个统一的普遍的规则体系,或者至少是一个数目不多,不过于个别化的规则体系来代替旧的规则。
私法中的意思自治原则总是处于权力运作的限制之下。从这个角度看,在20世纪发生的国家对私法的干预并不是个新鲜的东西。20世纪的这些变化,如果的确是由于私法社会化以及社会关系的连带性原则所导致的,那么在理论上讲,应该可以把所有这些东西都整理到为数不多的普遍性的原则中去,但是立法者(以及为其出谋划策的学说)没有能够建构一套普遍的、抽象的规则。
二、一个想要使德国民法典恢复活力的立法者应该做什么
立法者可以三种方式行事:
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