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从中华法系到东亚法——东亚的法律传统与变革及其走向

  从以上我们所描述的东亚法的变迁中可以看到,现今东亚诸国法最初都移植于东亚以外的欧美和前苏联。近代化初期日本率先移植德国法,中国以日本为模范,韩国被迫推行日本法,越南被迫接受法国法,中国香港和澳门分别适用英国法和葡萄牙法。第二次世界大战后,日、韩、中国台湾开始受美国法影响,北朝鲜、中国大陆和越南先后采用苏联模式的社会主义法制,中国香港和澳门继续适用英国法和葡萄牙法。如果从法律文化的大传统出发,欧美和前苏联都可以统称为西方,这样我们可以说近代东亚诸国法都移植于西方。如果以法系为标准,同时兼顾意识形态和法的性质,那么东亚诸国法却是同中有异,分属于欧陆法系、社会主义法系和英美法系。若从现状来看,则东亚诸国法的成份更为复杂,混合有罗马日耳曼(欧陆)、英美、社会主义和东亚各国自身的要素。
  从现今东亚法的实况出发,可谓是异同并存。除中国香港地区外,东亚法都是法典化的成文法,这是东亚地区共同的法律现象。但每一国家和地区在法律体系、立法和司法体制上并不一致,这又是它们很大的不同。尽管在法的观念、法的结构、法的渊源、法的学说和法律职业等方面,东亚各国因先后共同受到欧陆法和日本法的影响,致使现今东亚诸国法有许多相同的方面,但同时仍有很多的不同。此外,历史上东亚诸国都深受儒家文化影响,同属于中华法系,但如前所说,近代以来这些都已瓦解。虽然法律文化传统的影响还在,但应该说是深浅不一而且是有差异的。特别是从目前东亚诸国的根本法/宪法来看,各国法律的价值和目标是有很大差异的,在实行社会主义体制的国家与实行资本主义体制的国家之间,这种差异甚至可以说是原则性的。在可以预计的将来,这种差异恐怕也不会消失。由此看来,现今东亚法中的“同”更多是形式上的、历史性的和表面化的,而“异”则是实体上的、现实性的。因此,我认为现在还没有法系意义上的东亚法,包括东亚普通法、东亚法系和新中华法系实际上都不存在。
  笔者做出上述判断,主要是以法系理论为依据。我们知道,法系是一种法的类型理论。对于法系,尽管不会有统一的概念,但还是有相对的共识。[16] 一般认为,法系是指由拥有某些共同传统和重要特征的两国或两地区以上的法律所构成的法的体系,又称之为法的家族。综合有关法系的理论,[17] 构成同一法系的要件约有以下数项:(1)法系一般由两国或两地区以上的法律所构成;(2)法系内各国或各地区的法律具有共同的历史来源,其中发源地法为母法,传播地法为子法;(3)法的基本观念相同或相近;(4)法源的种类及其解释方法相同或相近;(5)法的表现形式和法律结构相同或相近;(6)占统治地位的法学方法相同或相近;(7)根本性和具有特征性的法律制度相同或相近;(8)法律教育与法律职业相同或相近;(9)思想意识形态相同或相近。如果以构成法系的这九项要件为标准,来衡量现今的东亚地区法,可以确认现在还没有法系意义上的东亚法,包括东亚普通法、东亚法系和新中华法系都是不存在的。但同时我们又必须看到,现今东亚地区法确实存在着基于历史传统和近代继受的原由,加上地区共体化的推动,形成了某些类同与趋同的现象,这是否预示着未来东亚法的某种可能走向?


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