《草案》的条文表现了对“劳动者”的保护。例如“格式条款”的解释适用有利于雇员原则,试用期的减少,经济补偿金,使用派遣劳动力时的备用金等等。诸多的规定体现了一个保护法益,即处于弱势的雇员在劳动关系中的合法权利;而在“构建和发展稳定的劳动关系”的基础上,来“保护劳动者的合法权益”,就很难达到与条文共成一体。
二、 劳动合同的要式性
国际上通行的对劳动合同的具体形式有三类:1)允许一般劳动合同采取口头形式,只有在特定的情况下劳动合同可以采取书面形式,例如德国;2)一般要求劳动合同采取书面形式,但允许少数特定劳动合同采用口头形式,例如英国;3)要求所有的劳动合同都采取书面合同。我国采取的是严格的劳动合同要式性(《
劳动法》第
十九条)。与《
劳动法》相同的是,《草案》坚持劳动合同是要式合同,并且列举了劳动合同的必备条款。
立法要求要式劳动的目的是,更加有效地保护雇员的合法权益。书面合同比较口头合同明显有很多优势。但是在实际中,往往大量的雇员被先招聘入职,然后才签定劳动合同。由于书面形式是劳动合同唯一有效的形式;没有书面形式,劳动合同就无效,进而双方欲确立的劳动关系也就不存在,因而雇员的合法权益就无法受到保障。在发生劳动争议时,很多用人单位往往以双方之间没有劳动合同不能成立劳动关系而拒绝承担义务。为了弥补这一法律空缺,实践中(8)采用了“事实劳动关系”这一概念。如果用人单位未按规定与雇员签订劳动合同,但雇员已履行了劳动义务,可视为双方当事人具有劳动关系。如发生劳动争议符合受理条件,劳动争议仲裁委员会也应当受理(9)。
立法只承认书面形式而排斥口头形式的一个重要原因是便于雇员在发生劳动争议时的取证举证便利。但事实上,虽然书面形式带来了举证便利等,但却导致了为了诉讼经济而牺牲当事人意思自治(10)。因为是否签定书面合同,在很大程度上取决于用人单位。把口头劳动合同纳入《草案》中,使之合法话,达到真正保护作为弱势群体的雇员的效果(11)。
三、 无固定期限劳动合同
《
劳动法》第
二十条规定,劳动合同的期限分为固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。所谓无固定期限劳动合同,是指雇员和用人单位签定的劳动合同中没有明确约定终止日期的劳动合同(12)。订立无固定期限的劳动合同后,只要不出现法律法规规定的或双方约定的可以解除劳动合同的条件(除期限外的其他条件),该种劳动合同便可以一直存续下去(13)。较其他两类劳动合同而言,无固定期限劳动合同具有长期稳定性;但该种合同并非“终身合同”:在出现诸如严重违反用人单位规章制度或严重失职等类情况(《
劳动法》第
二十五条第二、三、四款)的时候,用人单位可以行使解除权。