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论传统知识的可知识产权性

  其实,在现有的知识产权制度中,适用于不同知识产权客体的新颖性判断标准也不是统一的。按照我国专利法的规定,对于发明或实用新型,“新颖性”是指在申请日以前没有同类的发明或实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内使用过或者以其他方式为公众所知,也没有同样的发明或实用新型由他人向专利局提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中,而对于外观设计来讲,“新颖性”仅仅指有关设计同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同或者不近似。与上述新颖性标准更加不同的,是《植物新品种保护公约(1991)》(UPOV)第6条所界定的新颖性标准。 该条规定:“一个品种可被认为是新的,如果该品种的繁育材料在申请育种者权之前,未在育种者同意的情况下以开发利用为目的向他人销售或转让。”因此,并非所有的知识产权客体都适用专利法中比较严格的新颖性标准。在判断传统知识的新颖性时,适用上述秘鲁提出的新颖性标准,比较符合保护传统知识的实际,因而可能是一种较为合理的选择。根据这样一种新颖性判断标准,即使一项传统知识在创造它的传统群体中是广为人知的,或者由于传统的以物易物的交换活动,该知识同时为两个或更多的传统群体所了解,我们也不能断言其处于任何公有领域[11](P6),只有那些通过如出版等大众传播媒体能够被传统群体以外的他人所利用或者在传统社区以外被广泛知晓的传统知识才是处于公有领域的知识。
  四、结论:传统知识的保护呼唤着知识产权制度的创新
  综上所述,虽然传统知识与一些典型的现有知识产权客体之间可能存在着差别,运用现有的各种具体知识产权制度(如专利制度、著作权制度等)来单独保护传统知识,可能存在着某些困难(如需要规定确定的保护期限)和局限性(如保护的不完整),但就其整体而言,传统知识的知识产权保护并不存在理论上的障碍,就如同分别运用专利法著作权法来保护计算机软件,都存在着一些困难和局限一样,我们不能由此说,计算机软件就不能运用知识产权制度加以保护。知识产权制度不是从过去继承下来而不允许发展的一套僵硬规则,它是一个发展的法律体系。当某些既存机制不能适应新的客体时,应当创制新的机制以提供对新客体的保护,而不是固守在原有的某些典型规则上,将它们排除在知识产权的保护范围之外。过去,对于诸如计算机软件、植物新品种、集成电路布图设计等新的知识产权客体,人类创造了不同于发明、文字作品、商标等传统知识产权客体的保护体制;今天,面对传统知识这样的不同于现代知识的新客体,人类可以也应当持开放的态度,将其与现代知识一起纳入知识产权的保护范围,探索建立一种适用于传统知识的知识产权保护体制。
  当然,这并不意味着知识产权机制可以为传统知识提供完整的保护。保护传统知识的目的是多元化的。要实现尊重、维系和保存传统知识,在传统知识持有者同意和参与下促进其应用,以及公平分享应用传统知识所得之利益这些不同的目标,它还需要和其他非知识产权的法律或实践手段并用。同时,这也不意味着其他非知识产权的法律工具不能为传统知识提供保护,例如,传统知识应用过程中的利益分享就可通过政府部门颁发许可证,被许可人支付费用和报酬的形式实现;或通过传统知识的使用者与持有者签订适当的合同形式实现。但是,这些非知识产权保护手段并不能确保传统知识持有者对抗第三人的权利,不能确保传统知识的应用在其持有者的许可下进行。“如果采用签订合同的方式,传统知识持有者将可能无法对不受合同约束的第三人行使权利;如果采用支付报酬的方式,传统知识持有者可能无权制止他人的滥用。而知识产权保护方式通常能赋予传统知识持有者向第三人行使权利的权利,以及对受保护的传统知识授权使用或撤销授权的权利。对于收益分享的谈判和公平分享的方式,知识产权保护机制也可以提供法律指导原则。”[10](P6) 因此,其他非知识产权保护手段只能作为传统知识知识产权保护的辅助工具,它们不能也无法取代传统知识的知识产权保护。


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