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论传统知识的可知识产权性

  首先,在理论上,“私权”并不等于“个人化的权利”。“私权”是一个私法意义上的概念,它与公法意义上的“公权”概念相对应。“私权者,私法上之权利也。”[5](P39) 因此,对“私权”和“公权”的界定,必须在私法和公法概念的语境下进行。私法和公法的划分可以追溯到孕育其产生的罗马法。自出现市民社会和政治国家的鼎立之后,便产生了两种不同的社会关系:一是在国家意志的表达和执行过程中出现的国家与市民之间的命令服从关系;二是市民社会中以意思自治、人格平等为基本理念的平权关系。由此便有了调整命令服从关系的公法和调整平权关系的私法这样两个不同法律部门的产生和划分。这种公法和私法的划分一直被大陆法系所沿用,成为现代法律理论和实践中最重要的划分之一。[6](P641) 按照这种划分,公法以国家或具有管理公共事务职能的组织为主体一方或双方,因此,公权所指的是这样一种不平等关系,它强调公共秩序需要下的限制和服从,凸现的是国家带强制性因素的介入和形式多样的干预;而私法则是调整平等主体之间关系的法律,其中,国家等公权力主体也能以非特权者的身份成为这种平等关系的主体而被纳入私法调整的范围,因此,私权所指的是这样一种关系,它强调主体之间的平等和独立,侧重于一种自由意志下的支配和处分。在这种私权关系中,权利主体可能是个人(包括法人),也可能是政府或其他公权力机关。后者作为个人的一种法律拟制,以私法上的主体资格参与平权关系的运行。在民事领域的土地制度中,土地的所有权分为国家和集体所有两种形态,但这种归属并没有改变土地所有权的私权属性,也不改变国家在土地出让等平权关系中的私法主体身份。因此,私权作为私法意义上的权利,不仅仅是一种个人权利,它还包括集体权利。
  传统知识的权利主体是传统群体,这种群体可能是一个社区、一个民族,甚至是一个国家。社区、民族或国家在行使这种权利时,只要不是出于行使职务和社会管理的需要,它们就可以作为私法上的主体,去谋求传统知识的商业化利用所产生的适当利益分享和回报。因此,这些群体对传统知识所享有的权利也是一种私法意义上的私权利。
  其次,在实践中,知识产权并不等于特定个人的财产权。知识产权作为一种财产权,本质上是私法意义上的“私权”。但是,不能把这种私权仅仅理解为一种“个人化的权利”,群体或集体作为权利主体的现象在现有的知识产权制度中并不陌生,商标法适用于集体标记,TRIPS协定本身承认地理标志, 就是“知识产权保护集体利益的两种类型”。[7](P148) 此外,在著作权领域,创作作品的作者是自然人,但著作权人则可以是自然人,也可以是法人或其他组织;在专利领域,“职务发明”或“雇佣发明”的法律规定意味着专利权人不一定是发明者,而可能是雇主、法人或其他组织,甚至是国家。据统计,“美国1971—1975年批准的专利中,大约51%转让给国内企业,23%转让给外国公司和地方政府,2%转让给联邦政府, 23%转让给个人发明者。”[8](P186) 可见,甚至政府等传统意义上的公权力机关也可以作为知识产权的权利主体行使权利。把知识产权这种“私权”仅仅归结为个人的财产权,即使是在现有的知识产权制度中,也是有片面性的。把这种过分强调个人在知识创造中的作用的个人主义价值观,强加于整个知识产权制度之上,实际上是一种“文化霸权”[4](P487),它不仅导致知识产权法不能回报那些具有丰富传统知识的传统群体,而且也会将现已纳入知识产权保护范围的某些客体,例如地理标志,排除在知识产权制度的管辖范围之外。因此,如果不是从这种“文化霸权”出发,就不会存在将知识产权制度适用于传统知识的任何法律和政策上的障碍,因为承认传统知识的集体权利,不要求准确地确定作者或创造者,并不与知识产权的“私权”本质有任何抵触,知识产权是“私权”的理论,并不排斥个人以外的其他主体对知识产权行使权利。事实上,许多国家已采用知识产权集体所有权体制保护传统知识并取得了成功。例如,“1998年厄瓜多尔宪法的84条(8)特别要求保护集体知识产权。巴拿马法律的第2条是关于登记土著人的集体权利的特殊制度,对他们的文化特征和传统知识的保护与防护,与其他法律条款一起为保护包括‘信仰、精神、宗教和宇宙观’在内的土著人民传统知识提供了很好的路径。相类似的保护也存在于几个拉丁美洲国家,即玻利维亚、巴西、智利、哥伦比亚、墨西哥、尼加拉瓜。”[4](P490—P491)


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