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罪刑法定与律师辩护

  新刑法所确立的罪刑法定原则的头一句就说:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑。”这就是从积极的方面要求正确运用刑罚权,惩罚犯罪,保护人民, 对一切犯罪行为,都要严格地运用刑罚加以惩罚。可见我国罪刑法定原则的首要目的是为了预防和惩罚犯罪,这一原则首先要遏制的不是国家在公民面前的恣意,而是公民在法律面前的任性;首先针对的不是国家这一方,而是公民那一方;首先偏向的不是权利这一面,而是权力那一面。
  “罪刑法定”不能机械理解为法律一旦制定就会一劳永逸,刑法也会与时俱进,诸如全国人大常委会对刑法某些条款的解释以及修正案。罪刑法定原则不仅体现在 “法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”,还隐含在 “法有明文规定也可能不为罪”之中,前面字面意义是“法外入罪禁止”,后面字面外的意义是“法内出罪”,两者统称为刑法实体正义。刑法实体主义是罪刑法定原则的唯一正确的注解。
  “法内出罪”的刑法不是停留在法官司法有法的层次上,而是要审查法条是良法还是恶法,根据哈耶克关于“恶法非法论”理论,只要途径是违宪审查。刑法具有暴力性和工具性的特点,暴力性决定了国家刑罚权有保护法益、维持社会秩序,关系公民名誉、财产、自由、生命的特点;工具性决定了国家刑法权往往具有本能扩张的特性。正如德国法学家耶林语“刑法犹如一把双刃剑,用之不当,则国家和人民双受其害。”
  罪刑法定原则派生出无罪推定制度和沉默制度。无罪推定原则在司法实践中很难得以实现。刑诉法第六十四条:“侦查人员在讯问被告人的时候,应当首先讯问被告人是否有犯罪行为,让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解,然后向他提出问题。被告人对侦查人员的提问,应当如实回答。但是对与本案无关的问题,有拒绝回答的权利。”无罪推定原则要求控方未经审判不能确信有罪,但是在证明犯罪时还规定被告人必须如实回答提问,并将口供作为有罪的证据使用;在刑事诉讼过程中采用公捕、预审、区别轻重刑上不同的刑具等有罪推定的现象;公诉机关在全面收集、审查证据后对无罪、罪轻证据故意隐匿不出示等。


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