公法在中国并不是一个严格的学科名称,在学科安排上,
宪法和行政法分离。基于两个学科的同源性、相似性,我们也常常说公法学。这里我不想从整体上评价公法学的学术水平,只想从方法论上检讨。
作为法学的一个分支,公法学自然需要采用法学的一般研究方法。在所有方法中,最纯正的法学研究方法是把法律规范从社会背景中剥离出来,抛开价值判断,研究构成规范的概念的内涵、概念之间的逻辑,规范与规范之间的逻辑联系,从而结合个案判断规范的可适用性。这种方法在宪法学的研究中基本可以说付诸阙如,可以给学者们开脱一些责任的借口是,宪法规范不能适用于司法个案。但是这仅仅是一个勉强的借口,因为有许多的事件和案件涉及到宪法规范的解释,法律学者们完全应该运用自己的特长给出一个令人信服的说法。遗憾的是,在类似齐玉苓案和乙肝歧视案之类的案件中,我们发现多数的论点并没有一个法律解释的论理过程,而且一些指控或论述甚至缺乏起码的法律技术。我看不出这些实践和运动的语言逻辑有什么差别。如果说
宪法不能在个案中适用是宪法学缺乏法学味道的一个借口的话,那么,行政法学就没有开脱的理由了。有那么多的行政诉讼和复议的案例,但是,我们有谁见过高水平的法律推理的判决、代理意见或学术评论?把行政法教科书过滤一下,近20年来的概念研究究竟有多大进步呢?中国学者的知识贡献何在?
和法学的其他部门不同的是,公法和社会的联系尤其紧密,从本质上说公法就是复杂形式的政治话语(Martin Loughlin)。因此,有两种方法对于公法研究来说是无可回避的。一是政治哲学方法,也就是对价值概念的探究,另一种是社会学的方法,也就是对为什么如此这般,如何才能怎样的探究。在
宪法的研究中,社会、历史诸因素的考量是一个由来已久的学术传统,孟德斯鸠的《论法的精神》是一个典范。在行政法的研究中,社会学产生了重大影响。在行政法的母国——法国,行政法最初的学者往往是罗马法出身,但是使这个学科得以获得真正独立发展的知识渊源却是社会学。狄骥就是受到涂尔干的影响建立了社会连带法学。英国行政法的发展主要归功于伦敦经济政治学院的功能学派。功能主义应用在公法问题上乃是和牛津的规范主义相对的一个学派,在对待行政法的问题上,他们不拘泥于规范主义的传统的自由价值,而是抱着开放的态度,从解决实际问题的有效性入手,从而赋予行政法以积极的地位。Jennings本人就专门研究过住房这样的社会问题。现在专门的行政法学者除了关注学科体系外,往往同时要研究一个专门的管制领域,我们发现他们的话语方式和传统的法学话语方式完全不同,尽管最终的结论是一个对于制度建构,特别是规则的批评或建议,但整个推理过程却是“非法学的”。社会学的方法在中国一方面我们可以说是每一个社会科学学者的习惯方法,我们动不动就说社会因素制约,把一切的难题统而化之,一把扫进社会学的垃圾袋,但是严格说来,公法学界有几个(不是没有)自觉地学习过社会学的基础知识呢?有几个专门研究具体管制问题,而不是动辄写教科书呢?即便研究一个具体领域,大家也还是套用教科书的体系、手法。