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人格与人格权的源流——兼论宪法与民法的互动关系

  虽然人格与财产的这种紧密联系的合理性不可质疑,但是我们必须承认人类的主体性要求仅仅靠财产性法律关系是无法得到完整确保的,尤其在20世纪后由于人权运动的兴起,以及人们对于精神性权利要求的觉醒,人们对确保主体性权利的要求不断高涨,出现了“人格性正在向财产夺回桂冠”的趋势。[40]由此,我们看到在传统民法典中人格是主要被用来确保与建构普遍的自然人参与民事法律关系的,也就是说主要是建构主体与外部的其他主体之间直接的法律关系的,如债权、物权、亲属权、继承权。虽然这些权利对于确保主体性是非常必要的,但是在涉及自身的一些权利如名誉、肖像等权利无法依靠人格自身来完成。为了对之进行保护,在出现侵权时按照德国法所建立起的关于权利法定的思维,人们首先必须确立权利类型为前提。这样在德国法中便首先规定了具体的人格权。
  这样我们看到人格的技术化和工具化随着社会的发展不能满足人们对于自身权利的保护,换言之,人格形式逻辑的思维无法满足人们希望的它所具有的功能,这样人们便突破形式逻辑的思维,利用实证逻辑建立起了人格权的概念,因为形式逻辑必然不是最好的。由此我们看到人格权和人格关系并没有如人们通常想象的那么密切,即认为“人格权是自然人作为民事主体资格的题中应有之意”。[41]这种从法学概念的表面层次出发运用形式逻辑的推理方法是不符合人格与人格权的实际联系的。相反,关于“主体意义上的人格与人格权所谓的人格非属于同一范畴”的观点一定程度上揭示了这两个概念之间的真实联系。[42]
  三、人格权的属性——公法属性抑或私法属性
  我们可以对自然人的人格权的确立做一个简单的总结,即早期民法理论中注重人格的物质保障,换言之是通过确立财产权来实现民事主体的外部保障,只有当这种单一的保护方法在随后日益复杂的社会中出现裂缝时,作为一种社会关系调控的工具的法律必然也不再满足于原有的思辨的思维方式去建构自己的规则,而是以一定目标和利益为指引去创设新的概念与规则。在实证法上的具体表现就是德国民法典在通过侵权规则无法实现对自然人权利的周密保护时,通过引入宪法上的一般人格权条款扩大民事权利的救济范围。
  德国民法的这一做法使人们对于人格权的权利属性产生了争论,即人格权究竟是私法权利还是公法上所赋予的权利。此时我们可以就关于这一争论的基础,即公法与私法划分的价值与意义作出一个检讨与反思。现在我们可以说任何学科或者部门法的划分最终必然都是蹩脚,只是为了人们研究问题的方便,而这种便利性的获得是有代价的,对于公法与私法的划分也同样如此,即公法与私法的划分可以便利了人们对于具体法律关系的研究,但是也同时带来了一种权利究竟属于何种属性的无端争论。由此可见讨论人格权究竟属于公法与私法属性这一问题本身就是存在问题的。
  对于一般的民事权利而言其存在形式在两大法系是存在差别的。在英美法中特别是在美国,法官经常引用宪法的条款作为民事权利的直接依据,使我们觉得这些国家存在着公法优位的思想倾向,但是事实上是在这些国家由于没有公法与私法的划分,并且由于这些国家的特殊的司法实践模式与法官选任机制导致法官的自由裁量权要远远大于大陆法系国家的法官,法官此时只是运用了一个抽象条款创造了一个具体的权利而已。相反,在大陆法系,法典的存在就是基于对法官不信任态度继而具有限制法官的造法功能,我们所看到的私权多数是在民法典中明确规定的。但是实践证明法典的规定必然存在着局限性,为此大陆法系的很多国家通过法律原则在一定范围内允许法官运用自由裁量的权利以应付不断发展的社会现实。但是即使如此,大陆法系的法官在运用自由裁量权还是小心翼翼的,因此在大陆法系的多数国家我们看到的是私法中的权利先逐步在实践中被确认,继而在民事立法中被确认,最后影响到宪法中对于公民基本权利的规定。我们可以将大陆法系中的公法与私法中的民事权利作如下概括:是私法权利的不断地发展与完善推动了公法中民事权利的确立。[43]但是这只是反映了一般趋势,在大陆法的特定历史阶段由于某种因素影响有可能背离这一模式。在此人格权就属于这一典型的例证。在德国民法典中虽然在侵权法部分建立了具体的人格权概念,但是随着人们经历了纳粹主义的蹂躏之后,整个社会迫切要求建立起一个更加广泛的人格权概念,按道理讲这应该属于通过修改民法典而纳入民法范畴的,但是由于德国民法典在编纂模式的原因,无法通过在不破坏民法典体例的前提下顺利纳入广泛的人格权概念,而此时整个社会对人格权的迫切渴求导致它可以直接绕过私法直接进入宪法领域,并且在这种社会思潮之下法官借助宪法的条款创设具体的人格权也不再具有巨大的风险,而是顺应了一种潮流。所以,我们可以说德国法中通过宪法中的条款创设民事权利是在特定的历史背景下所特有的,并不是大陆法系国家的常态,只要大陆法系国家的这种的司法实践模式与法官选任机制不改变,通过私法积垫继而推动公法中私权构建的模式就不会根本上得以改变。[44]


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