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法治、善治理念、法律方法与民间规则──第二届全国民间法·民族习惯法学术研讨会综述

  贵族民族学院徐晓光教授以广西融水、贵州从江、榕江三县的“埋岩”资料为基础对苗族无文字状态下地域组织以埋岩为主要形式的“立法”意图、“立法”过程、范围及作为口承“判例法”在以后案件中的援用等问题进行了探讨,认为埋岩是苗族传统社会的一种立法形式,埋岩古规是苗族法典,是苗民思想和行动的准则,埋岩规矩是以后解决同类纠纷、处理案件的依据。苗族埋岩古规,从社会组织到治安管理,从民事纠纷到刑事案件,从诉讼到裁决,一应俱全,而且行之有效。千百年来,苗民通过埋岩活动,把埋岩古规一代一代传下来,教育着一代又一代人,并一直影响到今天。埋岩是苗族传统法律文化的重要内容和最有特色的部分,它虽是无字的“法规”,但所传递的内容却极为丰富,既是近代以前苗族社会文化状况的真实写照,又曾是治理苗族社会秩序的有效手段。苗族埋岩作为一种在无文字状态下形成的颇具特色的制法形式,这些无字碑与刻有文字的石碑和写在纸上的法律文本具有同样的法律功能和意义。[20]西南民族大学姚艳博士认为,民族民间传统文化是西部开发中的重要资源,由于其自身的脆弱性,必须对其进行可持续的开发和保护。将民族民间传统文化的保护纳入法律保护的范畴是应有之举。该学者分析了现行国家法对民族民间传统文化的保护现状,提出民间规则是保护民族民间传统文化的重要制度支撑,并探讨了国家法与民间规则的互动路径――即借鉴判例法的具体性和灵活性,应该学习通过分析具体的判例,识别一定规则解释的共性,并以此形成大量的专业水准的作品和教学材料等来学习解释法律不确定性,以此增加民间规则参与的可能性和可接受性。这在我国还是有一定的难度,因为我们缺乏大量的公布案件及尽可能多的判决理由。但是从长远来看,这不失为增进国家法与民间规则互动的另一条通道。[21]中南民族大学冉瑞燕教授分析了少数民族习惯法在民族地区存在的正面和负面影响,认为少数民族习惯法作为一种文化现在仍然普遍存在,是实际存在于民族地区现代社会的有效秩序和规范来源。构建和谐社会,本质上是一种和谐的法治秩序建设,因此,应充分发掘习惯法的源泉、认同、规范功能,以促进民族地区和谐社会法治建设。[22]
  三、民间法研究的方法论意义及法学学术意义
  民间法与法律方法的关系问题曾经是第一届全国民间法·民族习惯法学术研讨会讨论的专题之一,本次会议在上一届会议研讨的基础上,对这一专题的研究又有扩展和深化。
  山东大学谢晖教授近年来一直关注民间规范作为一种实际存在的“制度事实”,对法律方法可能的贡献与意义并试图在法学研究中把民间规范研究引入到法学方法上来。事实上,民间规范的研究目的,大致有两个路向:其一是把民间规范设法导入到立法活动中,从而使民间规范进入国家正式法律体制中;其二是把民间规范导入到司法活动中,从而使民间规范以辅助的方式进入到国家秩序的构造中。两个路向的关键就在于通过一定的法律方法而实现。这就既涉及到对民间法功能在国家整体秩序形成架构中的定位问题,也涉及到如何改进法律方法,从而使民间规范能够方便地进入到国家秩序构造中的问题。谢晖教授着重从民间规范对法律方法的可能贡献这一视角论述了后一个问题,认为民间规范对法律方法与法治实践的可能贡献有:(一)民间规范作为法源而被引入——国家认可;(二)民间规范作为价值衡量的社会根据;(三)民间规范作为判例或判例法产出的社会根据;(四)民间规范作为司法论证的合法(理)性前提。此外,民间规范也对其他法律方法,如法律解释、法律论证、法律识别、法律推理、冲突消解等也存在可能的贡献,谢教授表示对于这些问题将继续进行探索。[23] 宁波大学李学兰教授在对近年来民间法研究成果概括综述的基础上,分析了民间法研究的功能与意义。李教授分析和比较了民间法研究中存在的两种不同的研究视角――注重从功能视角探究规则的普遍性规律的自生自发秩序和强调由特殊性生活样态所构织的意义世界的地方性知识。指出这两种不同视角之间存在的视域交融,认为近年兴起的民间法研究热点表明以国家法为中心的单一研究对象和规范分析方法正在受到冲击,法学研究多元化的局面正在形成之中。[24]内蒙古社科院萨其荣桂教授提出了民间法研究中的“民间规则-背景性知识”二元分析模型,认为“民间法”是一个抽象的概念,它代表着一个研究领域,它肩负着对抗国家法霸权主义的重要使命登上了法学舞台。由于其概念过于宽泛和模糊性,“民间法”只能作为一个描述性概念加以使用。在民间法的进一步具体深入研究中,也许“民间规则”这一概念可以作为一个分析性概念加以使用,但由于其概念的相对狭窄,无法涵盖所有内容,加之民间法研究中的悖论——地方性与普适性的悖论——引发的矛盾,“背景性知识”作为辅助性的分析概念“隆重登场”。“民间规则-背景性知识”二元分析模型,是为解决民间法研究中的这一矛盾所做的一次尝试。[25] 厦门大学黄金兰博士分析了民间规则的认同模式及其意义问题,认为如果把法治界定为规则之治,那么,从逻辑上讲,所谓法治的实现便可转换为法律规则的实现。而法律规则的实现,从主体心理角度看,仰赖于人们对它的情感体验和价值认同(简称规则认同)。人类对于规则的认同主要通过两种不同的模式,即超验模式与经验模式。前者通过信仰来实现认同,后者则通过主体的参与来实现认同。在这个“脱魅”的时代,借助信仰来实现认同的方式已基本不再适用,或者说,至少不能再象前现代社会那样作为主要的认同模式而存在,因此,强调主体参与的经验模式之价值和意义便凸显出来。民间法的规则认同模式正是经验模式的“活化石”,通过对它的研究,我们也许可以找到解决当今法治领域中规则认同问题的钥匙。[26] 西北政法学院常安博士以法律文化概念构建中的相关问题为参照对民间法与法律文化方法进行了讨论,认为将民间法研究纳入法律文化的理论视野并不能建立在满足于法律文化概念自身高度弹性的逻辑自洽基础上,相反,我们在民间法研究中运用法律文化概念时,必须保持一种相对严肃的态度,以一种更为严谨和客观的方式来使用法律文化这个概念;同时,运用法律文化这一概念构建民间法理论体系时,也应注意其学术操作的现实可能,而不仅仅是满足于逻辑意义上的自洽。[27] 西南民族大学索南才让教授从藏学研究的视角阐述了“藏族传统文化与和谐社会”问题,认为藏传佛教戒律文化是藏族传统法律文化精神最根本的原则来源。藏族成文习惯法规无论从内在指导还是外在表现形式都受到佛教文化的和谐精神及其得以实现的具体方法――佛教戒律的直接引导,从而在藏族社会的总体价值体系中,以“六度”为最高社会价值实践的指导原则和具体行为方法,形成以众生为母、慈悲为怀、宽容相待、诚实公正的社会风气,使藏族传统法律文化精神至少在民族地区的和谐社会建构中,为实现西部大开发所需要的良好法治环境作出可能贡献。[28] 上海大学瞿琨教授和李瑜青教授通过对几个司法审判案例的描述与分析,指出情理是司法审判中值得关注的现象,认为学界存在的法律与情理割裂的观点是错误的。人情、面子和关系是情理的三大文化要素,并具体分析了情理的这三大文化要素在司法审判中的功能,提出在我国实现法治的进程中,司法程序的建设不能简单地否定情理要素的作用。[29]来自浙江的朱祖飞律师也是从对具体案例的分析入手,提出私权自治原则能够成为嫁接法治与本土资源的桥梁和润滑剂。[30]徐州师范大学张明新副教授探讨了传统中国法律意识的传播体系与当代中国普法活动之间的关联问题,认为历代由国家大力推行的法律普及运动的效果并不理想,然而传统中国基层社会除改朝换代之际有短时期的秩序崩溃外,数千年却大致一直能够保持稳定有序,说明法律大体是得到遵守或并没有被普遍地违反。那么,传统社会中基层民众守法遵令(这种守法遵令既可以表现为“无讼”“厌讼”,也可能表现为“健讼”“嚣讼”),是自觉的选择还是无意识的行为?如果民众是因为对法令的敬畏哪怕只是有畏无敬,这种敬畏(而守法)意识又从何而来?研究这样一个法律史问题所观照的现实问题是当代中国自1985年开始,迄今已经进行了二十余年且仍将继续进行下去的普法运动。以历史经验教训反观当代法治实践,普法的目标和手段需要重新定位和调整。[31]


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