南开大学于语和教授与天津社科院刘志松研究员从中国乡土社会的现有社会结构、中国乡土社会的城市化进程考察了民间法生存的环境空间变化,进而探讨了民间法的前途和命运。在此基础上,两位学者进一步分析了西方式法治化道路在广大的中国农村所遇到的困惑并讨论其原因,认为西方法治思想存在先天不足,又受到现时中国社会结构的制约,同时与中国传统文化相隔膜。这些现象进一步证明了民间法在中国这样一个大国的乡土社会现实与法治进程中存在的价值,因为任何正式制度的设计和安排,都不能不考虑非正式制度的支撑和配合,国家通过立法建立的秩序如果与社会缺乏内在的亲和性,就无法开掘和发展为人们偏好的、有效的秩序,也缺乏自我再生产、自我扩展和自我调整的动力。当法理深入人心,法治化也就水到渠成了。[5] 西南民族大学张晓蓓教授与康晓卓玛硕士生通过对四川少数民族自治地区民间调解机制的历史格局和现实状况的调研,认为少数民族自治地区民间调解是基层法治建设的重要组成部分,如何继承传统法文化,利用少数民族调解机制等传统“司法”中的合理因素是我们今天少数民族地区构建和谐社会与法治建设不可回避的问题。发挥少数民族自治地区的民间调解影响、参与民族地区法治建设的进程的具体途径是:非诉讼调解中的人民调解应注意整合民间调解资源,在县、乡镇、村的人民调解委员会里注意吸收参与民间调解的民主人士、宗教人士、民众公认的德高望重人士参加,对他们集中进行专业培训,使民间调解向人民调解转化,让传统道德去弥补社会生活中法律所固有的缺陷和弱点,实现道德与法制的有机结合,从而使非诉讼调解规范化、制度化、适时化,使非诉讼调解成为化解社会矛盾的主要方式,从而为诉讼调解作好铺垫,使两者更好地互动起来。健全调解机制,建构多元化纠纷解决机制,是建设和谐社会的法治基础,是民族自治地区法治建设的特殊性与国家法治建设的普遍性的共同要求,是司法为民思想在民族自治地区的客观实践。如果忽视了在少数民族地区保存至今、具有深厚的文化土壤根基的民间调解对法治建设的作用,至少不是客观科学的对待民间法治资源的态度。[6] 西南民族大学邓建民教授和黄昌敖硕士生通过对侗族习惯法中的积极因素进行挖掘和整理,探讨了其对当地现代和谐社会建设的重要意义和实现国家法在侗族地区与当地习惯法有机衔接的结合点。两位学者认为,在漫长的历史发展过程中,侗族人民创造了自己独特法律文化,形成了自身独具特色的社会纠纷解决机制。虽然,近年来随着我国普法教育的开展,国家法得到了当地民众越来越多的了解和遵守,侗族习惯法的作用在逐步减少,特别是刑事犯罪方面的法规,出现刑事案件后基本上按照国家法规定的程序处理。然而,在民事方面,侗族在长期生产和生活的过程中形成的以风俗习惯等形式存在的一些具有约束性和强制性的规定仍然是纠纷解决的主要根据,它们在与国家法的互动中化解矛盾,促进和睦,为维护本民族的社会稳定和发展起着自己独有的积极作用。[7] 中国政法大学李显冬教授以扎实的法律史学功底和精纯的史学考据方法,对“民有私约如律令”此句合同习语的渊源流变进行了极富学术功力的考证,认为自汉墓出土的《杨绍买地砖》以后的历代民间土地买卖契约,均写有“私约如律令”的字样,不但表示了当事人对契约所具有的法律约束力的理解,同时也反映了官府对民间私约法律效力的肯认。今人在改革开放的20世纪80年代,才喊出了“合同就是法律”的口号,可是我们的古人居然在近2000年前就有了如此雷同的理念,证明在古代中国同样存在着“意思自治”的法律思想。汉以后历代不绝的这种视“私约如律令”的契约习语,证明了这种将民间私契在当事人之间的效力与官府律令的效力等同起来的理念,在中国由来已久。尽管这种思想在历代的表现形式不尽相同,但其都十分相似。这种思想的长期存在充分说明,那种认为中国古代不存在民法的观点是不符合客观事实的;在中国古代,民间长期存在着与官府律令相对应的,以意思自治为主要内容的民事习惯法。[8] 来自浙江的罗小平法官和肖建光法官以民间规范为视角,借鉴近年来学者对“民间法”所进行的极有价值的研究,从分析人民法庭审理“农嫁女”土地承包权益纠纷案件入手,揭示出乡村社会法律秩序的多元格局,民间规范在乡民的日常生活中仍然占据着不容忽视的地位;同时,民间规范和国家法律的交互、分立,也预示着二者矛盾冲突的可能。两位法官认为,面向乡村社会的人民法庭,日常处理的大多数案件都是这种国家法与民间规范不同程度脱节,却又各自从不同向度“主张”自身“合法性”的案件,处于国家法和民间规范双重压力下的基层法官,如何在乡村社会的特定语境中做到情、理、法的交融,一种立基于国家法的“衡平司法”似乎是基层司法方式必然的选择和出路。[9] 山东经济学院纪建文教授认为,受传统法治理论的影响,目前理论界、实践界有夸大国家制定法的作用的倾向,并设计、实施了许多适用于法治理想国的理论、技术。但在现实世界,尤其是在熟人社会中,促成并维系秩序的主要规则体系并非国家正式法律制度,而是自发形成的社会规范;此外,私力救济也仍然大量存在。而无论是社会规范还是私力救济都有其存在的法社会学、法经济学基础。所以,我们应当正视法治理想国与真实的法治世界的差异,努力建构符合法治现实的理论并指导实践。[10] 井冈山学院熊云辉讲师在对海南黎族婚俗调查的基础上,概括叙述了近现代黎族婚俗主要内容和特点,认为黎族婚俗的内容和特点,一方面与当地的经济发达程度、人们受教育程度和当地所处的地理区位有关;另一方面国家实行少数民族自治,允许少数民族保留本民族的风俗习惯,这客观上也保留了婚俗继续发挥作用的空间,维持了婚俗的完整性。婚俗在维护社会伦理关系,保护黎族的婚姻家庭关系方面起着非常重要的作用。在由婚俗维系社会秩序的村落里,婚姻家庭关系是协调和睦的和有序的。离婚率低,纠纷少。国家立法对婚俗不能不加分析地全部抛弃,动不动就斥之为落后的文化;在婚姻立法时,应考虑到少数民族的民风民情,尤其应当吸收婚俗的合理部分,充分尊重并发挥乡规民约的作用,增强立法的民俗基础,这样可以防止由于立法缺少对婚俗的关注而导致的实施困难,尤其是在婚俗维系的乡土秩序里实施的举步维艰或者面目全非。[11]浙江温州市检察院胡金龙检察官认为,村民自治是一种权利,而不是权力,其主体是村民个体。村民个体在通过村民委员会、村民代表会议和村民会议行使自治权利时,由于既定制度中缺少裁判制度,导致各种权利在不同的界面上发生冲突,妨碍了村民自治在农村的健康发展。该学者在分析村民自治性质的基础上,将实践中频繁出现的典型案件抽象成一个具体的案例,然后以该案为切入口,阐述缺少裁判制度产生的后果,探索建立裁判制度的必要性和可行性,并提供法院审判模式和仲裁模式以供选择。[12]
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