法治、善治理念、法律方法与民间规则──第二届全国民间法·民族习惯法学术研讨会综述
张明新
【全文】
2006年10月17－18日，由山东大学威海分校法学院和西南民族大学法学院联袂主办的第二届全国民间法·民族习惯法学术研讨会在成都召开。来自全国十八个省、自治区、直辖市的专家学者共40余人出席了会议，代表中有多位国内民间法、民族习惯法研究领域知名的一流学者，是继去年在青海西宁召开的第一届全国民间法·民族习惯法学术研讨会后又一次高层次的学术会议。本次会议适逢西南民族大学法学院法学专业招生二十周年庆典，因此成为西南民族大学法学院二十年院庆的一个组成部分。在为期两天的研讨中，与会专家学者就中国法治与民间规则、民间规则与善治理念、民间法与法律方法及法学研究等问题，进行了热烈深入的讨论，提出了许多新的观点。这些观点的提出对充分认识民间规则及其在当代中国法治进程中的地位，兼具学术、理论和现实三重意义。现根据相关材料，将本次会议研讨的主要问题和观点略作综述。由于综述人记录和理解的原因，可能存在对会议论文和研讨发言的曲解误读，希望能够得到有关学者和读者的谅解。
一、当代中国法治与民间规则
当代处于社会转型期的中国法治进程，其特征之一就是国家正式法律制度与民间非正式规则同时在发挥作用。许多学者注意到，在广大的西部乡村地区和民族地区，尽管国家努力开展普法活动以“送法下乡”，但民间规则在调节社会关系、维护社会秩序方面起着国家正式法律制度不可替代的作用。因此，民间规则与法治的关系问题首先得到了与会学者的关注。
会议在热烈隆重的开幕式后，随即转入了本专题的研讨。上海大学李瑜青教授和张善根博士生考察了一个乡村基层法官对一个具体案件的判理，发现在该案的处理中，乡村基层法官似乎并没有沿着现代法治司法独立的要求进行，也没有恪守中立原则，而是积极主动地介入与案子相关的各方当事人关系中，调解并处理好各方的关系。法院和法官在案件纠纷解决过程中充当了一个与我们目前构建的现代法治对他们定位不一致的角色，而这一角色与其在当代中国的社会功能有关。以此为出发点考察当代中国法治的路径，两位学者认为法官的判理背后隐含了法院在现代社会的功能与作用，隐含了法官在现代社会中的角色担当，即在社会转型、法治向乡村社会推进的过程中，法官承载了沟通现代法治与乡土正义的使命。这一使命让我们清楚地看到，法律的生命不是逻辑，而是经验。也让我们清楚地看到现代法治与乡土正义的内在关系，这是我们实现法治化的基础。［1］ 西南政法大学龙大轩教授认为，“和合”思维是中国传统文化的统帅，“和合”的含意有二，一是喻指万物万象各有不同，却可以调和起来；二是这种调和又不会使各物象改变其内在实质，仍保留其自身的不同。受“阴阳”“和合”的思维方式影响，使得中华民族在思考和处理法律制度问题时，有着不同于其他民族的独特见解，法律的创制、运行及其目标追求，均以“和合”为指针。在价值层面，法律不是建构秩序的唯一之物，它与道德相对而成；在规范层面，国家制定法与民间习惯法并不是非此即彼的关系，完全可以多元并存。龙教授以家族习惯法、民族习惯法为例，考察分析了其与国家法之间的“文化和合”。认为中华民族特有的综合性思维方式——“和合”，使其在看待国家法以外的规范体系时，也抱持“和而不同”的态度。民间法虽然是不同于制定法的知识系统，生长于民间，运行于山野，对国家统治却利多而弊少，历代统治者皆持包容心态，从而使法制实践中的行为规范体系呈现三大板块：国家制定法运行于国家有效控制区；家族习惯法运行于农村；民族习惯法运行于少数民族地区，其间又有交叉依赖的情形。制定法与民间法多元并存的格局，是中华法系区别于世界其它法系的一个重要特征。［2］南京师范大学眭鸿明教授考察了习惯与社会物质生活条件的关系及对法律创制的制约作用，认为传统习惯在社会制度构造中一般有 “习惯法”模式、“习惯成文法”模式和“习惯自在调整” 等三种模式。中国古代依赖血缘组织的特有社会结构，使得“习惯法”模式拥有强烈的磁性；而“习惯成文法”既能够融会优异习惯规则，又符合现代社会的快节奏行动模式和规范化的体制要求；基于国家法律调整的限度，传统社会向来重视“习惯自在调整”模式对乡村社会秩序的维持作用。这些调整模式饱含着诸多有益于当代市民社会私权保护的优异规则，体现着调整规范实用和亲民的可贵特性，更蕴涵着“法律伦理主义”的价值取向。在剔除这三种模式的历史惰性的基础上，保持其独特的法律调整和习惯调整并存结构，将对当代民法制度建设具有不可忽略的深邃价值。［3］ 山东大学威海分校牛文军教授着眼于民间权利作为法律资源存在的真实性、正当性和当代中国法律建构中民间权利的缺失，试图通过自己的研究弥合民间权利的既存与可用性同法律实践中民间权利缺失或被遮蔽这样一种背离状态，认为各时代之社会秩序，既因国家正式法而成，亦藉民间非正式法而就。国家法与民间法的共存互动，本身即是一种良性秩序，甚至由此决定着人类文明与秩序的基本格局。因此，研究民间权利与国家法律变革的关联，可以合理定位与系统挖掘民间权利，将国家法律及其变革根植于对民间权利充分关注的基础上，形成更为健康合理的国家法律建构机制。［4］
