江苏无锡市北塘区法院 袁国芳
一个行为是否被认定为犯罪，不仅应具有社会危害性，还要看是否具有刑事违法性。朱某的行为具有一定的社会危害性，但不具备刑事违法性。占有本身是一种利益，非法占有他人财物不论是否获得利益都与财产归属内容相反，从而破坏了已确定的财产秩序，改变了财产内容，故可构成不当得利。不当得利可理解为“合法占有，非法持有”，这里的“合法占有”是指占有人没有不法的举动而取得对物的占有；“非法持有”是指非法地持续占有。而犯罪对他人财物占有是“不法占有，非法持有”，即占有人一开始就有犯罪故意，以犯罪行为取得占有，并保持不法占有状态。其产生的法律后果是侵权。本案朱某占有赃物，显然取得占有时没有犯罪的故意，从而没有不法的举动，其取得占有后才产生不法欲念，企图保持不法占有的状态，构成不当得利。
河南陕县法院 张东超 郑琳娅
成立不当得利的关键在于得利（即取得他人财物）的手段不具有刑事违法性。而朱某的取财手段显然具有刑事违法性，故朱某行为不应定性为不当得利。
（持朱某不构成犯罪观点的还有吉林省吉林市船营区法院张伟洪；广东汕头市金园区法院黄运锋；贵州纳雍县法院杨洪武、朱晔；四川武胜县法院王英奇，米易县法院王锡怀，达州市通川区法院何栀菊；河南济源市中级法院王汉洲，商丘市中级法院胡选民、赵修强，夏邑县法院张建军；山东青岛市中级法院牛传勇，寿光市法院吴杰，平阴县法院宫小虎、付言波；江苏常州市中级法院肖天存，太仓市法院许超震，建湖县法院卫龙君、沈泽宇，常州市天宁区检察院李继峰；福建永春县法院颜明川，厦门市同安区检察院颜伟民、陈新冬；上海虹口区法院周军、陈德日，长宁区法院杨惠新、李长坤闸北区法院王宗光；湖南平江县法院王晚东，双牌县法院胡剑涛；陕西延安市中级法院冯迎春、冯晓彬；浙江慈溪市检察院叶芳；安徽宿州市中级法院廖新仲；江西九江市庐山区法院刘燕平、韦莉芬，安远县法院黄家东、梅正洪，瑞金市法院钟冬庆，高安市法院辛诚勤，黎川县法院陈翀；河北香河县法院高从，临西县司法局南晓峰；湖北汉川市法院肖乐新；重庆万盛区检察院杨涛；天津津南区检察院冯承远；云南开远铁路运输法院惠兴谋；苏州大学法学院朱文、文正学院法学系陈志辉；中南财经政法大学雷桂森等读者）
附案例2及讨论情况：
夜行掉入下水道，手包落在路面，路人不顾喝止捡走——该行为应如何定性
作者：李贤森 2006年2月8日
王某晚上下班回家，途经一拐弯路口时不慎掉入下水道，胳膊摔伤，手包（内有现金1.2万元）掉在路面上。此时，陈某路过，发现手包，环顾四周无人，便将其捡起。王某看见陈某捡走了他的包，大声吼道：“包是我的，还给我！”陈某见王某出不来，便扬长而去，后被抓捕归案。
该案在审理过程中，对陈某行为的定性存在较大分歧：第一种观点认为，陈某看见路上有包，环顾四周无人，将包捡起，尽管被王某发现，但王某已处于不能为的情况下，发现与不发现对其获取手包的关系不大，可视为一种带有掩盖性质的窃取行为，构成盗窃罪；第二种观点认为，陈某捡包时，是出于一种对遗忘物的占有，当其占有遗忘物时，被主人发现，他拒不归还，符合侵占罪的构成要件，应定侵占罪；第三种观点认为，陈某当着王某的面，乘其不能防范之机，在公共场所公然夺取，构成抢夺罪。
笔者认为，该案应定抢夺罪较妥。抢夺罪是指以非法占有为目的，乘人不备，公然夺取数额较大的公私财物的行为。该案中，陈某将王某的财产占为己有，具有非法占有的目的；王某身陷下水道，虽失去对手包的占有，但该物还在其视线控制范围内，并未完全失控，陈某乘其不能完全控制和防备之机将物占为己有，具有乘人不备之特点；陈某占有王某的包是在道路上，处在一种公共场合下，而且是当着王某的面进行的，应视为是一种公然获取他人财物的行为；陈某在获取王某财物时，王某说明了包是他的，陈某在未采用暴力的情况下强行取之，其行为具有抢夺的性质。综上，陈某的行为是当着王某的面取得的财产，不是秘密窃取，不构成盗窃罪。王某已说明包是他的，并处在其视线范围内，该手包不属遗忘物，更不是陈某管理之物，也不构成侵占罪。
附案例3及讨论情况：
“赶跑劫贼自己取财”应构成抢劫罪——与王永军同志商榷
作者：浙江省慈溪市政法委 房培志 2006年2月15日
1月18日“刑事·行政审判”专版刊出王永军《抢劫还是盗窃或抢夺》一文，所讨论的案情为：“丙将甲绑在树上，欲劫其财。乙路过，闻甲呼救，乙将丙赶跑，后反将甲身上的5000多元钱拿走。”作者认为乙构成抢夺罪。笔者对此持不同的观点，认为乙“赶跑劫贼自己取财”的行为是承继了甲的抢劫行为，实质上是一种“趁火打劫”或“黑吃黑”的强盗行径，应构成抢劫罪。主要理由：一是乙将甲身上5000多元钱拿走，充分反映其具有非法占有的故意；二是乙对丙造成的不法状态充分加以利用，应视为承继了丙抢劫中的暴力行为。
本案中，当丙完成了抢劫罪构成要件之一的强制行为后，被乙赶跑，显然抢劫未遂。而乙赶跑丙虽然使实行抢劫的行为人“消灭”，但此时丙将甲绑在树上使甲完全失去反抗能力的状态并未消灭，乙对此无论事先还是事后都是明知的。同时，乙产生非法占有的故意无论是在赶跑丙之前还是赶跑之后，其积极地将此不法状态作为自己犯罪的条件而予以充分利用，是显而易见的。而对这“充分利用”的行为，笔者认为不能将其从整个案件的过程中割裂出来，而应将其与乙后面的行为结合起来予以
刑法评价。众所周知，抢劫罪与盗窃罪等犯罪有所不同，它在构成要件上要求行为人必须具有两个非常明显的危害行为，即采取暴力、胁迫等强制行为和获取财物的行为，在客观上是一个复合的实行行为。同时，两者之间不可分割，前者是后者的条件，后者是前者的结果。因此，对乙而言，在整个案件发生的过程中，虽然与丙没有事先共谋抢劫，事中也没有与丙产生共同的抢劫故意，但从其采取积极的措施将丙赶跑的行为，与其后面从甲身上拿走钱物的行为联系起来看，其实际是通过更强于丙的力量和手段将丙制造的结果——正在持续的不法侵害为己所用，事实上，乙已无须采取任何暴力或胁迫的行为就已控制了甲，使之在获取甲的财物时轻而易举。因此，这种控制行为实质上与采取暴力手段致被害人不能反抗或无法反抗并无不同，其“充分利用”的行为显然与危害结果的发生存在
刑法意义上的因果关系。而且，“充分利用”也表明了其主观上通过控制被害人不能反抗的情形而更方便地获取钱财，实质是对先行行为的继承和延续，撇开“充分利用”的行为而评价乙为抢夺犯罪，违背了主客观相统一原则。笔者也可举一强奸犯罪（也是复合的实行行为）予以说明：一男A对一女B实施暴力使之不能反抗，正欲强奸时，C路过发现后将A赶跑而乘机将已不能反抗的B女奸淫。显然C构成强奸罪无疑，这里C也是充分利用A暴力行为的结果，在被害人无法反抗时而使其犯罪得逞。因此，在复合实行犯中，利用先行行为的行为是一种承继的行为，且不说这种承继的行为与先行行为是否成为承继的共同正犯，但至少不能与其后实行的行为割裂开来。
