在本文引言中曾提及德国基本权第三人效力理论史可以作为本文所讨论问题的学术史背景。这一背景中的许多关键共识作为一种健康常识，的确是本文能够继续分析的重要基础。不过，现在可以回过头来简要评论一下这个背景本身。
首先，我们认为本文的结论能够用来解释基本权第三人效力理论史。其中直接第三人效力说、间接第三人效力说、第三人效力伪命题说、国家保护义务理论、第三人效力三层模式说的核心观念，都建立在不同程度上以不同方式承认了
宪法的多重特质和多重身份，其中阿列克西的第三人效力三层模式说和本文的分析最为接近。最近发展起来的立基于“国家-公民-公民”模式多极法律关系的单一防御权理论表面上看来是向传统防御权理论的回归，但它所确立的“国家-公民-公民”的多极法律关系模式，其实等于将原本属于社会-私人的违宪责任转嫁于国家，这在现代福利国家中有其合理性，但这种合理性仍有其限度。而且即使接受这种有限的合理性也并不能改变
宪法多重特质和多重身份的原初意义。
其次，德国基本权第三人效力理论史似乎不无诡异地展示了从防御权理论再到防御权理论的历史循环，在我们看来这种循环实际上表明近代立宪主义
宪法观念作为一种传统范式仍然具有强大的统治力。正是这一深重的历史负担使德国学人很难突破这一范式，可以说整个第三人效力理论史都是在这一范式支配下展开的，这或许是德国宪法学的历史命运。
（二）谁是决定历史的真正立法者:略评“巩献田公开信事件”
逻辑和历史的关系，从理想来看，历史无非是逻辑的展开，但从现实来看，历史又总是规定着逻辑。当巩献田以中国共产党党员、中国公民、法学博士、北京大学教授、博士生导师的身份向吴邦国委员长和全国人大常委会呈上其公开信《一部违背
宪法和背离社会主义基本原则的《
物权法（草案）》时，当他认定这一《
物权法（草案）》因为没有明文规定“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”而违宪并且是一部背离社会主义原则、开历史倒车的《
物权法》时，当这一声音在社会上引起巨大的回响时，这一历史的规定力量就展示出来。当梁慧星在《对
物权法草案（第五次审议稿）的修改意见》中，通过对人民代表大会制度的特定理解而建议在草案第
一条中删除“根据
宪法”四字时，这一历史的规定力量同样被展示出来。当全国人大常委会在第七次审议《
物权法（草案）》中认为这一草案已基本成熟，而其标志是：“公共财产神圣不可侵犯、
物权法草案突出对国有资产的保护；顺应市场经济的客观要求、物权法草案坚持平等保护一切市场主体；合法私产受到保护、物权法草案绝不保护非法财产”；并进而认定《
物权法（草案）》体现了
宪法原则时，这一历史规定力量的现实性几乎不容辩驳。这不禁让人要问一个问题：倒底谁是决定历史的真正立法者？就《
物权法（草案）》的合宪性问题，人们则要问：谁又是站在
宪法文本背后的真正制宪者？是专家学者还是立法官员，是执政党还是芸芸民众？在我看来，也许只有历史是决定历史的真正立法者。当然承认这一点，并不等于否认逻辑的规范力量，我们努力以“逻辑优先、兼顾历史”的方法分析“
宪法和民法”的关系，其中更多地就是为了呈明这一点。而愿意如此努力地去呈明这一点，也是基于相信历史尽管具有规定逻辑的力量，但它总归也将从属于逻辑展开的规范力量。
【注释】 季涛，浙江大学法学院副教授；白斌，浙江大学法学院博士生。
本文由季涛拟定提纲细目，由白斌依此提纲细目试写出论文初稿。再由季涛修正、重写初稿内容，并最终完成定稿。
对“德国第三人效力问题”理论发展历史脉络的系统整理可参见张巍《德国基本权第三人效力问题》一文。非常感谢他将未刊稿提供给本人阅读和使用。亦请参见陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第八章“
宪法基本权利及对第三人效力之理论”，第287页以下。
围绕“齐玉苓案”（2001）就宪法规范是否可能直接适用于民事案件的争论，可着重参见王磊：《
宪法实施的新探索——齐玉苓案的几个
宪法问题》，《中国社会科学》2003年第2期。围绕“《
物权法》（草案）的合宪性”问题所展开的争论可着重参见巩献田写给吴邦国委员长和全国人大常委会的公开信：《一部违背
宪法和背离社会主义基本原则的〈物权法〉草案》（参见巩献田个人网页：http://www.wyzxsx.com/xuezhe/gongxiantian/）以及梁慧星的文章：《对
物权法草案（第五次审议稿）的修改意见》（参见中国私法网http://www.privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20061028-224848.htm）。
“梵范之争”是指林来梵和范进学就“
宪法和民法的关系”问题，于2006年6月16日开始，在正义网法律博客上展开的一场耗时近半个月的争论。其中讨论的焦点是范进学在2006年5月25日的 “民法学与宪法学的对话”研讨会（中国人民大学举办）上提出的有关
宪法与民法关系的八个命题。这一争论还引发了冯健鹏和俞静贤有关这一话题的对话，本人也因对这一话题的关心而卷入其中。本文的大纲细目基本上来自于对这一对话的参与，具体内容可参见季涛个人博客，http://jjitao.fyfz.cn/blog/jjitao/index.aspx?blogid=85585。有关“梵范之争”和“鹏贤对话”的详情请参见林来梵个人博客：http://linlaifan.fyfz.cn/blog/linlaifan/index. aspx?blogcatid=-1。鉴于“梵范之争”和“鹏贤对话”激发本人参与了这场讨论，在此对他们表示感谢，也对同时参与这场讨论的其他博友一并表示感谢。此外，必须予以说明的是，林来梵在《从宪法规范到规范
宪法》第三编第二章“
宪法的民法基础”（法律出版社20年版，第294页以下）中、张翔在《基本权利的双重性质》（载《法学研究》2005年第3期）中对“
宪法和民法的关系”问题已依各自视角进行了比较深入的讨论。在我看来，这是当前法学界继续这一话题重要的预备性前提。
