2、
宪法的制定和
宪法特质三重性的政治基础
针对
宪法实施的上述分析表明，对修宪权的限制可以通过违宪审查权来实现。但一个无法回避的问题是：对违宪审查权本身的限制又依赖什么呢？尽管根据现代国家权力分立原理，违宪审查权在组织形式上可以受到其他国家权力的制约，但从违宪审查权的内容，即违宪判断权的意义上讲，它并不受限制。因为就违宪审查权的本质而言，它必须超越于公民、社会和其他一切国家机关之上。除此一问题之外，有关
宪法授权和限制的所有具体制度都在世界
宪法史中表现出非常丰富的形态，它们之间有些甚至完全冲突。这一历史现象本身也无法通过
宪法实施来分析，因为不同的
宪法，其实施的实际情形也会很不同。因此，要回答这些问题，就不能光从
宪法实施的角度来思考，而应从
宪法制定的角度来思考。
从
宪法实施的角度思考预设了一个实定
宪法的存在，而从
宪法制定的角度思考，就需要追问更本源的问题：
宪法来源于何处？什么是制宪权？制宪权主体应当是谁？
宪法的正当性基础是什么？要回答这些些问题，我们必须从单纯法学的视野进入围绕政治的神学、形而上学和社会科学的视野。依如此眼光看待这些问题，施米特的回答至今仍值得重视。[xix]
从理想意义上讲，一部具有正当性的
宪法应当来源于一种康德式绝对命令的根本规范，但从实际意义上讲，一部
宪法只能来源于一种现实政治共同体的政治决断，这种政治决断受制于这一政治共同体的政治信仰及其理想。这种信仰和理想无非是特定政治共同体对绝对命令具体内容的历史理解，它也成了一种特定
宪法的正当性基础。而作出这种根本性政治决断的政治意志就是制宪权的实质，拥有这种政治意志的政治共同体就是制宪权主体。从世界宪政史的角度考察，制宪权的实质及其主体都发生过巨大变化，因而有其自身的历史。这一历史也就决定了
宪法特质三重性在其中的全部变化，因为“一切依
宪法而设立的权力和权限都是通过制宪权产生出来的，而制宪权本身则永远不能凭宪法律来设立。”[xx]违宪审查权因此也只能来源于并受制于制宪权，而且这种制约是永久性的，因为制宪权本身具有恒定性，[xxi]并不会因为制定了一部
宪法而消失。制宪权的消失只能是因为支撑它的政治共同体的消失。
我们之所以不惜笔墨来分析
宪法特质三重性的政治基础，是为了说明有关
宪法特质三重性的逻辑分析和历史理解之间存在着复杂的互动关系，从而为本文强调逻辑优先的分析方法提供一个可理解的支持，以防备人们以历史因素为由来反驳本文的基本立论。
二、
宪法特质三重性和
宪法在法律体系中的多重身份
宪法在法律体系中的身份至今仍是一个有争议的问题，我们将从
宪法特质三重性来阐明
宪法在法律体系中的多重身份，并以此作为分析
宪法和民法关系的准备。
（一）法律体系的划分和
宪法在其中的身份问题
1、法律体系的两类划分及其彼此关系
划分法律体系可以有各种方法和标准，因此也会有各种划分的结果。基于本文主题的需要，我们只选取两类划分来阐述：（1）部门法的划分；（2）公、私法的划分。
这两种划分尽管在法学理论中很重要且很常见，但有关它们的划分标准却充满争议。部门法的划分标准从来没有统一过，最常见的划分标准是法律的调整对象和调整方法，但这本身就是两个标准，于是人们索性服从于一种约定俗成的划分。公、私法的划分标准更不统一，比如在德国法学中最常见的就有三种学说：利益学、隶属说和主体说，其划分标准分别为法律保护的利益是国家利益还是私人利益、法律所调整的社会关系是彼此隶属的还是彼此平等的、参与到一种法律关系中的主体是否至少有一方是属于公权主体性质的。但这些分类都存在着种种缺点，无法穷尽所有法律。[xxii]此外，进入20世纪之后，国家权力和社会-私人权力都经历了大规模的扩张，且彼此的界线也变得模糊，其结果是所谓公法私法化和私法公法化现象的同时发生。因此在德国就有人提出以公法、社会法、私法三分法来取代传统的公、私法两分法，这使这一分类问题变得更加复杂。[xxiii]
这两种划分之所以出现标准无法统一的原因在于在历史中出现的各种实定法本身在性质上存在互相交叉、重叠的关系，而且这种交叉、重叠关系还会随历史变迁而变化不定。而人们在理论上对它们进行划分时，却又欲遵守逻辑学关于划分的原则和方法：把一个母项划分为几个子项，必须根据某一个确定的标准进行；划分后的各个子项应当互不相容；且各子项之和必须穷尽母项[xxiv]。因此，逻辑与历史之间的冲突不可避免，梅迪库斯也因此说，“任何一种旨在用一种空洞的公式来描述公法与私法之间界限的尝试，都是徒劳无益的。毋宁说，还是让历史因素来作出决定。”[xxv]这种冲突在
宪法本身的历史变迁中也有类似表现，前文分析
宪法特质三重性的政治基础也阐明了这一点。因为
宪法基础规范的内容为何，
宪法授权和限制的具体情形又如何，都取决于特定历史时期的特定政治基础。
