2、两种
宪法限制性之间的“吸收和保留”关系
显然,
宪法的两种限制性之间存在内在联系,这种联系表现为两者之间“吸收和保留”的紧张关系,正是这一关系揭示了
宪法限制国家权力的两种不同方式。
此处所谓的吸收是指
宪法对社会权力-私人权力的限制被
宪法对国家权力的限制所吸收。这种吸收如果从理想的状态上讲应当是完全的,即
宪法对基本权利的限制完全转变为由国家通过国家行为,比如立法、司法与行政来具体决定,而
宪法限制性的两个方面则完全统一为对国家权力的限制上。在这种完全吸收的状态下,社会、私人对公民之间有关基本权利之矛盾、冲突已完全失去了自我裁断的权力;而国家在赢得这种全权的同时也产生了一种需要在一切条件下完全保障公民基本权利得到具体实现的义务。也就是说,国家的权力空间完全介入并占据了社会-私人的权力空间,
宪法对国家权力的限制也就表现为一种单一的形式,即要求国家权力介入和占据之目的、方式、过程和结果都必须合乎
宪法对国家全面授权之原初目的:完全保障公民基本权利的实现。这种限制方式可以用:“允许完全介入,但必须正确介入”来描述。
但要接受这种完全吸收的状态,除非国家不是利维坦,而是神。因此,就事实的状态而言,上述吸收并不是完全的,而是有所保留的。这种
宪法的保留一方面保证了社会权力-私人权力在保障实现基本权利上的自由运作空间,另一方面也构成了对国家权力的双重限制方式:(1)要求国家权力不得介入一定范围的社会-私人的权力空间。这种限制方式可以用“不准介入”来描述。(2)要求国家权力在被允许介入的领域中正确介入。这种限制方式即“允许局部介入,但必须正确介入”。
吸收和保留之间的关系是依历史情境而动态变化的,它们之间的界线并非绝对、静止的,而是相对、动态的。这种界线变化往往取决于
宪法的修正或者更替。[xvi]因此,允不允许国家权力介入到社会-私人的相关领域以及介入的程度如何,需要依历史情境而判定。这一点,可以通过德国公法学中有关
宪法之法律保留理论的发展得以理解,[xvii]更可以通过政治自由主义的兴衰史得以理解。
(四)
宪法特质三重性在
宪法运作中的表现的及其政治基础
依前文所述,
宪法特质三重性是从第一重推导出第二重,再从第二重推导出第三重。为了使这种逻辑展开的实质内容更清晰,我们从
宪法本身的运作过程来重新审视这一问题。而且,前文尽管简要论及有关修宪权和违宪审查权的
宪法授权问题,却故意没有论及
宪法对这两种权力的限制问题。这一问题也将在此处予以讨论。
1、
宪法特质三重性在
宪法实施中的表现
宪法的基础性、原则性与最高性决定了它必须通过授权和限制来保证自身的实现,这就涉及
宪法的实施问题。
宪法的实施可以分为直接实施和间接实施,[xviii]在这两种实施方式中,可以看到作为基础规范的
宪法如何实现自身。
区分
宪法直接实施和间接实施的标准是
宪法是否被实施行动作为直接依据。据此,依前文对
宪法授权性的分析可得出如下结论:(1)
宪法直接实施首先表现为立法体制中最高立法机关依据
宪法所作的最高层立法活动。(2)最高层立法以下的各级立法以及行政、司法,乃至公民的守法,则都可以理解为
宪法的间接实施。因为这种实施尽管看来是在实施最高层立法所立之法,但从根本上都是为了实现
宪法作为基础规范的终极价值。(3)在国家最高层立法缺位时,国家权力的其他部分和社会-私人也可能直接实施
宪法。(4)在
宪法保留的领域,社会-私人有可能直接实施
宪法。(5)修宪主体对
宪法的修正,也属于
宪法直接实施的一种特殊类型。之所以说它是特殊的,原因在于这种实施的目的在于完善
宪法而不是执行
宪法。
上述
宪法的直接实施都可能造成违宪,因此,
宪法的直接实施还表现为
宪法保障,即违宪审查中的
宪法适用。依前文对
宪法限制性的分析,可能成为违宪审查对象的具体范围是:(1)在“不准介入”的情形下,最高层立法的介入或者在没有最高层立法为前提的情况下,其他各级立法或者行政、司法的直接介入;(2)在“不准介入”的情形下,社会权力-私人权力的自由运作直接违反了
宪法的授权。(3)在“允许局部介入,但必须正确介入”的情形下,最高层立法在应当介入时介入了,却没有正确地介入;(4)在“允许局部介入,但必须正确介入”的情形下,最高层立法在应当介入时却没有介入,而在这种情形下,其他各级立法以及行政、司法却直接介入了,却又没有正确地介入,或者社会权力-私人权力的自由运作直接违反了
宪法的授权。(5)修宪主体对
宪法的修改违反
宪法的授权。