(
宪法义务)[xiv]
消极身份
排除国家公权力的侵犯
防御权
积极身份
要求国家给付
受益权
主动身份
行使政治权利
政治参与权
表一:“身份理论”与基本权利内容的对照
前述对
宪法基本权利内容的分析是在请求权层面展开的。相应地,在请求权层面,民事权利可以分为对世权(绝对权)和对人权(相对权),前者为对于一般人请求作为或不作为的权利,如物权;后者为对于特定人请求作为或不作为的权利,如债权。[xv]但无论是对世权还是对人权,民事权利的请求权都是针对平等主体的,即为“公民-公民”关系的体现,[xvi]与国家公权力无关。
当然,在实践中公权力与私权利有时候是交织在一起的。在大陆法系的
宪法基本权利理论中,国家或国家之下的公法人以私主体身份所进行的行为(主要是交易行为,即所谓“国库行为”)在某些时候也受到
宪法基本权利的约束。但是这种约束同样是以公权力的存在为前提的;并且根据公权力介入的程度不同,
宪法基本权利约束的程度也有差异。[xvii]
以此来看,
宪法基本权利与民事权利可谓各自为战:
宪法基本权利主要防范来自国家公权力的侵犯(同时也包括受益权等其他权能),民事权利则防范私主体之间的侵犯。
(二)
宪法作为“国家-社会”二元体系中的“公法”
宪法基本权利作为“公民-国家”关系的体现,是古典宪政理论的重要组成部分。然而耶利内克这样的解释框架还是将“
宪法基本权利针对国家公权力”作为一个预设的命题;倘若追根溯源地探究这一命题本身的适当性,就有必要从作为近代宪政主义基础的“国家-社会”二元体系入手。
“国家-社会”二元体系首先是历史演进的结果:欧洲自14世纪起,经过经济和文化等方面的变迁,逐渐形成“国家控制之外的社会经济和伦理秩序”。[xviii]在思想上,与这种演进相对应的是自由主义的兴起。虽然自由主义有着复杂的脉络和繁复的观点,但在对待“国家”与“社会”这二者的态度上都有一致性,这正如潘恩所表述的:“社会在任何情况下都是受人欢迎的,可是政府呢,即使在其最好的情况下,也不过是一件免不了的祸害”。[xix]无论是霍布斯对自然状态的阐述、洛克对政治社会的分析、卢梭对社会契约的设想,还是孟德斯鸠对分权体制的设计,在保持“政治权力的有限性”[xx]这一点上都可以找到共通点。在此基础上形成的“国家”与“社会”的区分,在一开始便存在着限制国家公权力的用意;而正是由于这一区分,起源于罗马法时代的“公法-私法”的分类被赋予新的内涵,即公法关系中存在着公权力主体、私法关系则与公权力主体无关[xxi]——当然这种“无关”是指公权力主体并不作为法律关系的一方;事实上,民事权利义务的公断人主要还是国家,但这与作为法律关系的一方主体是完全不同的。正如凯尔森所言:“公法的特点就是‘法官和当事人的两种特质,在一个人格中的结合’。”[xxii]