相比之下,同时期作为罗马法一部分的民事权利,虽然也涉及到自由、主体资格等问题,但建立在传统家族关系、政治群体本位的基础上,权利的内容也以成员私人地位为对象[viii]——无论是基础还是内容都与现在的
宪法基本权利和当时的相关思想有很大的差异。然而两者仍然存在间接的联系,那就是在正当性上均诉诸于某种自然法理念,并且以自然法作为共享理念的中介:例如“私有财产不可侵犯”作为一种自然法理念,成为两者共同关注的对象。
二、古典宪政主义时期
从十七世纪末到十九世纪,欧洲的宪政运动和民法法典化运动几乎同时展开,
宪法基本权利和民事权利均成为近代法律秩序的重要组成部分,两者也有了直接比较的基础。
(一)
宪法基本权利作为“公民-国家”[ix]关系的体现
古典宪政主义时期的
宪法可以追溯到1215年英国的《大宪章》。《大宪章》与以往作为“整体政治秩序”的“
宪法”相比,一个显著特点在于:它在形式上是贵族阶层和国王之间签订的契约;后来《大宪章》适用主体的范围逐渐扩大,实际成为规定全体国民(公民)与国王(国家)关系的法律文件。[x]这种“公民-国家”的契约关系,虽然不同于卢梭所设想的那种“由各个人之间签订的”社会契约,但为后来的立宪运动所普遍接受。
宪法基本权利正是在这种“公民-国家”关系的形成过程中产生的,而
宪法基本权利的内容也正是这种关系的体现。
在十九世纪,德国有一系列的国家法学者如约当(Jordan)、拉班德(Laband)等都曾以公民与国家关系作为联系因素,对公民权利和义务进行类型化研究。[xi]其中,以十九世纪后期的国家法学大师格奥尔格·耶利内克(Georg Jellinek)的“身份理论”最为重要,其影响力至今不绝:
在其力作《主观公权利体系(System der subjektiven öffentlichen Rechte)》中,耶利内克从“现代国家”的本质出发,首先明确:国家的统治是在国家承认人格的范围内对个人的支配,同时国家本身亦受到限制,即国家有义务通过法秩序,保障个人有“请求法定个别事物的权利”,这种请求权就是耶利内克所谓的“主观公权利”,[xii]也就是古典宪政主义中的
宪法基本权利。
然后,耶利内克分析公民与国家之间的各种不同状态,界定公民面对国家的四种不同身份:被动身份、消极身份、积极身份和主动身份。被动身份指公民处于臣服国家的地位,排除个人作出自我决定的可能性;消极身份指公民可以“自由于国家之外,阻却国家权力”,并且享有请求承认这种消极身份的权利;积极身份指公民作为国家的成员,享有请求国家给付的权利;主动身份指公民作为“设置国家机关的主体”,“有权行使所谓狭义的政治权利”。[xiii]
这四种身份(即公民与国家的关系)可以与
宪法基本权利的内容一一对应,详见下表(表一):
公民与国家关系
请求权内容
基本权利的内容
被动身份
(公民服从国家)