损害之发生时常有之，或系人类活动之结果，或因人以外因素所导致。损害发生后应由何人承担此一不利后果，法律的原则是“让损害停留在其发生之处”，即由权利受害人本人承担之。由他人承担损害，即受害人得向他人为填补损害之请求，须有相当的理由。也就是说向他人转移损害，要符合立法政策的价值取向。自十九世纪以来，过失责任成为各国侵权行为法的归责原则。王泽鉴先生认为其理由有三：1. 行为人为自己的过失负责符合正义的要求；2. 行为人为自己的过失负责既保证了行为人的行动自由又促进行了为人之注意，可避免损害发生，维护社会安全；3. 采过失责任是对行为人意志自由的肯定，是对个人尊严的尊重。[14] 基于上述理由，各国民法典在对一般侵权行为作规定时，都采过错责任原则，即以“过错”为一般侵权行为的构成要件，我国台湾地区民法亦是如此。我国台湾地区民法规定一般侵权行为应具有要件有：须有加害行为；行为须不法；须侵害他人权利；须有损害；须加害行为与损害有因果关系；须有责任能力；须有故意或过失。[15] 与过错责任原则相对应的为无过错责任原则，即损害赔偿之债的发生不以“过错”之有无为其成立条件。在民法中规定，行为人对损害之发生，并无过失，但基于特定理由，应负损害赔偿责任者甚多，大致可区分为：于法律例外容许使用他人物品所生损害赔偿责任和基于法定担保义务，尤其是因自己行为创造某种信赖而生损害赔偿责任。但这并非基于侵权行为所生损害赔偿责任。因侵权行为所生无过失赔偿责任者为危险责任。德国民法通过特别立法，确立无过失之危险责任，形成侵权行为法上归责原则的“二元性”，并发展出：高压设备责任类型、危险物设备责任类型、危险物占有责任类型。[16] 应注意的是，特别立法与民典中的侵权行为法处于并列地位，得发生请求权竞合而非法条竞合，盖危险责任成立要件与赔偿范围(危险责任采限额赔偿原则)不同于一般侵权责任(日本汽车损害赔偿保障法也作了如是规定)。法国民法通过判例从民法第1384条发展出无生物责任法则，虽使用责任推定(非过失推定)名词，实则为无过失责任。理论上法国学者提出危险责任理论，后又提出担保责任理论。[17] 危险责任理论认为不需行为人存在过错即可课以责任的理由在于：行为人所从事的危险活动为社会经济活动所必要，故不得以之作为违法性判断的客体，原则上不得主张侵害除去或侵害防止请求权。行为人为自己利益制造了危险源，且其在某种程度上能够控制该种危险，再者行为人还可通过保险制度分散损害赔偿，不致生行为人因承担损害而无力维持正常经营的危险。[18] 故由其承担损害合于正义，乃令其承担损害。
通过以上分析，我们可知行为人未经许可非法使用知识产权，既不是法律所允许使用他人物品，也不是制造了某种信赖关系，更非因从事合法行为给他人带来危险，故不知侵害知识产权之侵权行为适用无过错责任道理何在？不知知识产权有何特殊性而排除一般侵权行为法的适用。[19] 果如有学者所称：侵害知识产权行为适用过错责任，给权利人举证带来困难，为侵权人着想太多，为权利人着想太少，故应适用无过错责任吗？试问：一般侵权行为均要求受害人就加害人主观过错，存在不法行为、损害发生、加害行为与损害之间存在因果关系负举证责任，能否也以上述理由将之都改为适用过无错责任？且就算适用无过错责任，也仅无须证明加害人过错，但其他几项举证责任依然存在，可都将之视为为权利人着想太少，为侵权人着想太多吗？
有学者以外国法上侵害知识产权行为已采过错责任为据，作为我国立法应采无过错责任的理由。这种依据并不确切，德国《
著作权法》、《
商标法》、《
专利法》都规定，侵权人有过失时负损害赔偿责任，法国《知识产权法典》规定，侵权人仅在知情故犯时承担责任，日本《
专利法》规定，权利人因侵权人故意或过失侵害权利时可请求损害赔偿。同时各国法律又都规定对侵害行为，不需行为人有过失，权利人均得请求停止侵害。已如前述，对妨害行为的排除请求不同于侵权损害赔偿请求，不涉及损害分配，基于保护权利不论妨害人有无过失，当然得请求停止。各国的规定，明确表明侵权行为(损害赔偿)以过错为其构成条件，即适用过错责任原则。我国台湾地区法律也采用过错责任。王泽鉴先生在其著作中也指出：“(针对知识产权的)侵权行为的成立，均以故意或过失为要件，采过失责任主义”。[20] 由此可知，某些学者所持外国法规定侵害知识产权行为适用无过错责任的论据有欠准确。某些学者以《知识产权协议》第45条第2款为根据，指出国际条约规定侵权行为适用无过错责任，且适用双重赔偿责任。[21] 需要指出的是，该协议第45条第1款规定侵权行为适用过错责任。第2款规定成员国(非条约本身)可以(并非必须)采用无过错责任。且其内容解释为返还不当得利似更合乎道理。行为人无过错而非法使用他人的知识产权，不构成侵权，其间利益变动有违正义时，自有不当得利发生。对此种非法使用所生不当结果，并非法律不予救济，而是严格区别请求权基础。在行为人有过错的情况下，可发生损害赔偿请求权与不当得利请求权的竟合。两种请求权成立条件、举证责任、诉讼时效均不尽相同。同时，两种请求权均具有请求力、保持力、强制执行力。在均获得执行名义后，均可以合法强制执行，只是由于目的的相同，一执行名义执行后，他执行名义再予以执行，又将发生新的不当得利。依不当得利制度调整有关知识产权非法利用所生利益关系，在司法解释中已有规定。并非依此不足以保护权利人。
