2、关于揭开公司面纱问题
　　新公司法虽然规定了揭开公司面纱原则，但却没有规定揭开公司面纱的司法审查标准。虽然这一制度构建上的缺陷可由今后最高人民法院进行司法解释，但揭开公司面纱作为基本法上的一项制度，其司法审查标准似乎应当由基本法规定才更加具有权威性。
　　3、关于主张公司决议无效和可撤销的问题
　　新公司法规定，公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程的，或者决议违反公司章程的，股东可请求法院撤销。[156] 该条规定对于该种诉讼的程序规定疏漏较多。譬如，提起无效、可撤销诉讼的公告、诉讼的合并与和解、判决的效力以及瑕疵的治愈等等。至于无效诉讼的原告及提诉期间，法律未作规定，解释上可理解为任何人均可提起诉讼，并且无期间限制。但可撤销诉讼的原告是否仅限于股东呢？事实上，股东、董事或者监事均可以作为原告提起诉讼。[157]
　　4、关于异议股东股份回购请求权的问题
　　新公司法规定了异议股东股份回购请求权，[158] 但在制度构建上显然不够周延。譬如，新公司法没有就异议权的行使以及法院进行公平价格的评估程序进行规定，不能不说是重大缺陷。另外，公司法将“转让主要财产”作为产生异议权的情形之一，却没有对“主要财产”进行界定，不能不说是其又一缺陷。
　　5、关于一人公司的问题
　　新公司法规定的一人公司仅仅针对一人有限责任公司，没有针对股份有限公司。即使认为法律不承认一人股份有限公司也是有问题的，即无论有限责任公司还是股份那有限公司都会出现运行过程的一人股东现象。譬如，新公司法规定，二人以上就可以设立股份有限公司。倘若其中一人出现变故，到底是解散公司还是可以变更为一人公司。对此，法律保持了不应有的沉默，显然属于法律考量不周全。
　　6、关于关联交易的问题
　　新公司法对关联交易作出了规定，并成为新公司法的亮点之一。但如从立法技术上考量，新公司法关于关联交易的规定存在着的瑕疵。
　　第一，定义不精确。新公司法将关联交易定义为，公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。[159] 这一界定存在的问题有二：一是未指明什么关系，至少应界定为“交易关系”。二是新公司法对关联交易主体，即关联人，的界定趋于狭窄。实际上国内外有关法律关于关联人的定义却要广泛得多。[160]
　　第二，缺乏司法审查标准。新公司法首先在其“总则”中规定了关联关系。根据该规定，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。[161] 如何才能判定关联人是否利用了关联关系损害了公司利益呢？这里没有任何司法审查标准。
　　随后法律又专门针对上市公司中董事的关联交易进行了规定。根据该规定，董事会在对关联交易作出决议时，关联关系董事不得参与表决。如果无关联关系董事不足三人，则应由股东大会审议。[162] 这里的问题在于：
　　其一，这一规定为什么仅单单适用于上市公司，而不能适用于非上市股份有限公司和有限责任公司呢？
　　其二，如果关联交易已经得到了无关联关系董事通过，或者得到了股东大会的批准，有关利害关系人是否可以再就该交易提起诉讼呢？因为即使是得到了无关联关系董事的同意，或者得到了股东大会的批准，也许该种决议是在关联关系董事或者控制股东的操纵下作出的。
　　第三，新公司法没有涉及到对关联交易的任何披露措施。实际上，关联人对关联交易的披露是法律规制关联交易的一项重要措施，新公司法对此却保持了不应有的沉默。
　　以上关于关联交易立法所暴露的问题在于，立法者对关联交易及其法律规制认识上存在着误区。本文认为，关联交易本身是无须加以限制或者禁止的，但其交易本身须符合臂距交易原则（arm’s length transaction）。[163] 由于有关关联人可能利用关联交易损害公司利益，所以，有关关联人，尤其是新公司法所规定的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员须对公司承担一定的义务，这种义务即为忠实义务。依此逻辑，法律应当将关联交易纳入到忠实义务的规则中，并采用公平标准(test of fairness) [164] 进行审查其是否构成了损害公司利益。当然，如上所述，关联交易还需要予以披露。
　　7、关于受信义务及其执行问题
　　第一，新公司法虽然规定了勤勉义务，[165] 但却没有进一步规定勤勉义务的审查标准，这必然导致司法执行上的困难。[166] 再者，在用语上，“勤勉义务”究竟不如“注意义务”更科学一些。英文中的“注意义务”（duty of care）具有特定的含义。这一概念除了强调管理者的责任心外，还包含了克服管理者的懒惰这一层含义，即包括了法律上的作为和不作为两种情形。况且，无论在我国，还是在其他大陆法系国家，其法律及其法学文献均普遍使用的是“注意义务”，而仅仅我国公司法别出心裁，似有故意与约定俗成的法律用语过不去之嫌。[167]
　　第二，新公司法虽然完善了忠实义务的规定，但仍嫌太过简单。譬如，对于自我交易、利用公司商业机会、竞业限制等问题 [168] 既没有法律界定，也没有司法审查标准，必然导致今后司法上执行困难。
　　第三，就受信义务的执行而言，新公司法对派生诉讼的规定也存在问题。譬如，法律规定，情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东可以直接提起派生诉讼。这里的问题是，何谓“情况紧急”？何谓“难以弥补的损害”？法律缺乏界定。[169] 此外，法律对和解以及派生诉讼的特殊程序亦缺乏规定。
　　8、其他问题
　　以上所讨论的立法技术和制度构建上的缺陷仅仅是新公司法的部分问题，当然，这些问题也许是比较重要的问题。事实上，新公司法上所存在的立法技术和制度构建上的缺陷和瑕疵远远不限于上述问题。譬如，新公司法在法律术语的使用上存在着前后不一致。如新公司法将转让“主要财产”作为可行使异议权的一种情形，[170] 但在其他地方则使用的是“重大资产”。[171] 二者究竟是一个概念还是有所不同，均无界定。[172] 又如，新公司法上的重复规定。如新公司法关于监事会行使职权的费用承担不仅在有限责任公司和股份有限公司中同时规定，[173] 而且还专门规定监事会或者监事行使调查权聘请会计师事务所等协助其工作的费用由公司承担。[174] 此种规定纯属重复，因为监事会或者监事聘请他人协助工作同样属于其行使职权。
　　四、结束语
　　与旧公司法相比较，尽管新公司法在各方面已经取得了较大进步，但也无庸讳言，新公司法依然存在着许多问题，甚至有些严重的问题。如果说，立法政策上的取舍因其决定于更高决策者的意见而无法由具体起草者和学者完全左右的话，那么，在立法技术和制度构建上所存在的缺陷则应主要归咎于具体的起草者和学者。之所以在这里要提到这一问题，是因为新公司法在这方面所存在的问题本来或许能够避免，如果立法起草者的工作更为精细一些，我们的学者对事物的认识更深入一些的话。新公司法非常大胆地吸收和引进了许多新制度，但对这些制度的具体设计却是不负责任的。这就好比医生所开出的药方。中国立法者给公司开出的药物几乎是一应俱全的大杂烩，至于如何将各种不同性能的药物相互调和，则在所不问。所以，新公司法的种种规定，尤其是一些新引进的制度，究竟能否达到治疗公司病症的目的，还需要拭目以待。
　　何以出现这种情况，个中因由，一言难尽。既有学术方面的原因，也有非学术方面的原因。单就学术方面的原因而言，从新公司法中所暴露出来的种种立法技术和制度构建上的缺陷和瑕疵，如体例安排上的不合理，逻辑结构上的混乱，术语表述的不精确，制度构建的非理性，均表明中国公司法学还很幼稚，学术研究尚不足以为新公司法提供充分的理论支持和养分。所以，此次公司法的修正并没有什么值得学者自我夸耀的地方，新公司法的通过也远不是学者弹冠相庆的时候。中国公司法学者所面临的任务仍然任重道远。知耻而后勇。中国公司法学界应当清楚地认识到公司法学研究的滞后性满足不了新的经济条件对立法和司法所提出的更高的学术要求。中国公司法学者也只有老老实实地作出一些有意义的研究才能无愧于时代赋予给自己的神圣使命。
　　2005年1月28日
　　清华明理楼305室
　　
【注释】　 1992年1月18日至2月23日，邓小平南巡武昌、深圳、珠海、上海等地，发表了重要讲话。邓小平的南巡谈话明确地指出，计划经济不等于社会主义，资本主义也有计划；市场经济不等于资本主义，社会主义也有市场。计划和市场都是经济手段。计划多一点还是市场多一点，不是社会主义与资本主义的本质区别。南巡讲话从而从理论上冲破了多年来对市场经济的束缚，为中国建立社会主义市场经济体制创造了理论基础。

1992年10月12日，中共十四大报告明确指出，中国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制，以利于进一步解放和发展生产力。1993年八届全国人大一次会议将《宪法》第十五条修改为“国家实行社会主义市场经济”。社会主义市场经济第一次写进中国宪法。1993年11月14日，中共十四届三中全会正式作出了《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》，将中共十四大确定的经济体制改革的目标和基本原则加以系统化、具体化。

对照参见93《公司法》第77条和05《公司法》第6条第二款规定。

参见93《公司法》第183条。

参见05《公司法》第3条。

参见93《公司法》第4条。

对照参见93《公司法》第11条和05《公司法》第12条。

对照参见93《公司法》第12条和05《公司法》第15条。

参见05《公司法》第16条。

参见93《公司法》第60条。

如最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(法释〔2000〕44号)第4条规定，董事、经理违反《公司法》第60条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。证监会”在《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》(证监公司字(2000)61号文件)第2条中则是明确规定，上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保。

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