法律规则和制度以统一性、确定性和逻辑性为生命之所在，然而从司法实践的视角，我们却看到，活的法或行动中的法充满了不统一、不确定和非逻辑性的特点。司法实践一方面总是在颠覆着法律意识形态和普适主义的理想，另一方面又在最大限度地以维护这些原理和理想为目标——不仅在现实中向社会做出一定的妥协，也在积极或潜移默化地改造社会。只有正面承认社会对法的主导和决定性作用，才能通过主动地通过制度建构协调法与社会的关系，减少社会对法的腐蚀以及民众对法的规避与不信，让法在社会发展中发挥应有的作用，在社会的现代化进程中实现法的现代化。同时，让我们的文化传统成为社会发展中的积极因素，在国家法律规则与司法的权威不断确立的同时，使社会自治和公共领域得以成长。
【注释】 从2003 年举国关注的刘涌案、黑龙江省宝马车肇事案等案件的审理过程中可以看到,民意、权力制约和司法程序之间存在着一种紧张关系。近年来,我国一些地方人大及其常委会创建的个案监督制度实际上也是这种状况的反映。司法公信力及其权威的低下,标志着法治秩序并未真正建立。我国司法实践中的各种问题首先是政治体制和司法体制的问题,司法独立与司法民主都并未形成有效的制度及保障机制,司法机制不能依靠自身的有效制约正常运行,对内不足以抑制腐败,对外不能实现社会公正,以至于社会不得不建立各种名目繁多但效益有限的所谓“外部监督”机制来对司法机关和司法活动进行监督或“干预”。这种体制把法律和司法作为国家的治理工具,在注重其强制性、规范性、创建性和前瞻性的同时,忽视了其社会性,甚至导致或加剧了法与社会的冲突。由于主题和篇幅所限,本文重点不作此方面的探讨,详细探讨可参见范愉:《司法监督的功能及制度设计》,载《中国司法》2004 年5 - 6 期。
社会环境是一个十分宽泛的概念,可以说,司法制度以外所有的社会性因素对司法制度的产生和运作都发挥作用,因此都属于社会环境的组成部分。但对司法制度的设置和运作具有较大影响的社会性因素主要包括:经济、政治、社会理念等。关于司法环境的问题请参见范愉主编:《司法制度概论》,中国人民大学出版社2003 年,第13章。
也反映在当事人试图用各种社会关系或其他方式影响司法人员和司法程序,法律职业自律程度低,法官素质低等方面。2003年,北京市一位律师向北京、深圳等地法院法官直接发出要求介绍案件的信件,并“承诺”按比例付给法官报酬,该律师在2004 年经过律协的听证程序被取消律师资格。但是众所周知,这个看似荒谬的个案实际上只不过是已成为普遍性“潜规则”的事实的一种曝光。
一般而言,普通法国家通过司法实践和判例发展法律规则的作用较大陆法系国家更为开放。但是,当代两大法系在成文法和判例的作用方面相互借鉴,已经出现了一定程度的趋同。
“可诉性”是检验法律实效的一个重要标尺。而当代违宪审查程序的建立,使司法机关可以更多地直接、能动地参与决策过程,直接将司法实践的经验和法律意识转化为社会理念,成为指导和调整社会的准则。司法由此可以改变社会调整的传统方式,通过渐进而不是革命推动社会的发展,并影响和改变社会主体的行为方式和思维方式。但是,在普通法院不具有足够的司法权威和能力的情况下,很难承担起这样的社会功能。
参见〔美〕哈罗德·J·伯尔曼:《法律与革命———西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993 年版。与西方法律传统相比较,我国古代司法的运作中尽管也有“讼师”和“刑名幕府”等专业人士的参与,但他们却始终未能在社会上形成一个具有独立地位的职业群体,亦无法形成一种司法文化,更难以完成建构法律体系的任务。而现代司法则以另一种版本重复了这种状况。
近年来国内外学者关于现代化问题、特别是我国现代化问题的研究论著颇丰,参见:〔美〕吉尔伯特·罗兹曼主编,“比较现代化”课题组译:《中国的现代化》,江苏人民出版社1995 年版;公丕祥主编,南京师范大学法制现代化研究中心编:《法制现代化研究》各卷;张广兴、公丕祥主编:《20 世纪中国法学与法制现代化》,南京师范大学出版社2000 年版;朱景文著:《比较法社会学的框架和方法———法制化、本土化和全球化》,中国人民大学出版社2001 年版等。
人们很难判断是应该像西方国家那样,先实现现代化,再回过头来纠正现代化的弊端,还是在现代化初期就开始纠正现代化的弊端,解决所谓“后现代”的课题。参见季卫东:《面向二十一世纪的法与社会》,载《中国社会科学》1996 年第3 期;朱景文主编:《当代西方后现代法学》,法律出版社2002 年版。
季卫东教授认为,这些社会变化及挑战主要表现在以下几个方面:首先,原来被国界所区分的法域逐步淡化,出现了按照国际标准或者全球标准统一立法作业的趋势。其次,经济的一体化使得各国司法制度的运作增加了涉外因素,大量的纠纷在当事人、规则适用、判决执行中都涉及到国际因素。各国司法制度不断进行交流和对话,相互之间提供司法协助,导致制度上互相靠拢和接近。第三,政治伦理和人权理论的国际化导致了大量关于人权保护的国际公约和区际公约,不仅影响国内的实体法,而且影响其诉讼程序和司法制度。一国的
宪法、法律必须以更多的篇幅来处理跨国度和文化多样性(cultural diver2sity) 的问题,如要求民族自决权的群众运动,非法移民问题,保障所有公民享有在公共传播媒介利用、教育、福利以及社会保障等方面的平等权,特别是少数民族或种族、妇女或弱势群体的司法平等权,处理不同价值体系和正义观之间的冲突,等等。最后,法律事务的国际化导致国际上成立了许多具有司法性质的机构,例如国际刑事法院、WTO的纠纷解决机制、欧洲法院等等,这些机构的存在及其纠纷处理活动必然会与一国的司法机关的主权、权威和独立发生一定的冲突,并导致纠纷解决更多地向无强制的协商和自律及经济制裁的方向发展。参见季卫东:《宪政新论———全球化时代的法与社会变迁》,北京大学出版社2002 年版,第129 页以下。
