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从司法实践的视角看经济全球化与我国法制建设——论法与社会的互动

  其四,由于司法腐败、执法不严的现象确实存在,社会成员和当事人把以关系“人情”作为左右司法的手段已成为普遍的现象[16]。有时,徇私枉法竟成为情理所需,而严格执法的人往往被冠以不近情理的评价,严格执法、不徇私情就意味着“法不容情”。这种意义上的“情理”实际上是社会对法律的一种腐蚀。
  其五,观念上的误区和对法治的误解导致社会中情理法的冲突被主观地夸大。这些误解包括:将法治理解为一种工具化的规则之治,把法的实施和实现完全寄托于国家强制力的使用,在司法中单纯强调法律条文和程序规则的文义和简单适用,突出法理与情理的对立,忽视民情民意和当事人的能力等等。这些观念往往被媒体和影视作品突出和渲染,使人们过多地看到和强调情理法的冲突,似乎法治程度越高,这种冲突和差距就应该越大,而忽略了法律与情理和道德之间本应有的互动和协调。
  总之,我国司法实践中反映出来的法与社会的冲突除了制度和体制设计本身的问题外,还反映出一种深层的社会文化、传统、习惯和观念方面的因素,不言而喻,理解并解决这些问题绝不可能仅仅依靠纯粹形而上的理念、确定性的规则乃至制度,而需要以一种多元的视角和理论框架作为认识工具,并通过实践性的制度尝试和长期的探索、积累甚至等待才能完成。以下,笔者将尝试介绍一种解释性理论框架,并通过分析提出一些拙见。
  
  三、理解法律多元的解释框架
  全球化背景下的司法与上述我国司法实践中反映出来的法与社会的脱节,表面上是风马牛不相及的,但这两个问题却又非常现实地一同摆在我们面前。目前,已经有许多研究者对这一问题进行了关联性的研究[17]。笔者于2002 年末,应日本国立九州大学法学院邀请,参加了一个为期十天的国际研讨项目:“亚洲——开放的社会与法”(Law and the OpenSociety in Asia)[18]。与会者一个共同的问题意识是,在法制化的进程中必须积极面对法与社会互动这个课题,一方面实现法与社会的现代化,另一方面又要处理好本土社会的文化、传统与法制的协调,同时还必须应对经济全球化的挑战[19]。在会上,日本名古屋大学教授安田信之所提出的法律多元的解释框架作为一种方法论或认识论,得到了许多法学家的认同,对本文所进行的司法实践视角的研究也深有启示[20]。笔者下面将借助安田信之教授的理论框架,在其基础上对这一认识路径做一些具体阐发。
  第一,法的不同层次或不同层次的法。法律多元的解释框架首先将“法”作一种广义的社会学理解,即不仅把国家制定的、具有强制力的行为规则视为法律,还需要将作为法律产生和运作的社会基础纳入广义的“法”的视野,不仅研究正式的制度,还要关注那些非正式的制度;基于这样的认识论,可以从三个不同层面来认识法的本质、内容、形式和实态。第一层次,作为规则或规范的法(Law as Norm) 。是指国家制定或认可的、以强制力为保证的调整其成员行为的规则体系。首先,它意味着法是一种行为规范;其次,它作为一种权威的命令而要求得到执行,是由国家强制力保证实施的。作为规则的法是中立和确定的,但往往还只是一种理论抽象或可能性,对于民众而言,实际接触的法主要是作为制度的法,特别是通过司法制度具体体现出来的法。第二个层次,是作为制度的法(Law as Institution) ,包括法的制定( Enactment) 与实施( Enforcement) 两个层次。法的制定是各种社会力量通过具体的立法程序和活动,根据社会的需求创制法律规则或规范的制度和过程。与立法相比,法的实施具有更为重要的意义,因为它使得法通过具体的制度得以实现。立法与司法活动相互作用,使作为制度的法成为正式法律体系的核心,决定着作为规则的法能够在多大范围和程度上得以成为现实,而这个过程是依靠法官及其他法律职业的活动实现的。因此,法律职业及法律教育也是作为制度的法的重要组成部分。作为制度的法与作为规则的法相互影响、相互支持,二者在一定程度上又是浑然一体的,共同构成了正式的法律体系,同时保持着法与社会之间的联系与互动。作为规则的法更多地体现了法的规范性和确定性,而作为制度的法则更多地体现了法的制度性、社会性和实践性。第三个层次,是作为文化的法(Law as Culture) ,这是一个国家法律体系的基础和生命力所在,集中体现在人民对法的态度上,并作为一种非正式的法体系(所谓民间法或习惯法) 而存在[21]。在西方现代法的发展中,作为文化的法支撑着西方法律传统,成为一种法律文化,与作为规则的法和作为制度的法一脉相承,非正式的制度与正式的制度之间也隐含着一种内在的协调和互动,二者之间的差距和冲突相对较小。然而,包括中国在内的非西方发展中国家,通过法律移植而建立的国家法由于缺少了文化和传统的根基,其实施只能依赖于国家的强制力。而另一方面,在现代化之前既已根深蒂固地存在于社会之中的非正式的“法”(各种社会规范及调整机制) 作为一种具有深刻文化基础的客观存在,经常会与正式的国家法律体系发生冲突。这就使得作为文化的法与正式的法之间出现了西方现代法律体系所没有的异质性和差距,也就是国家法与社会的断裂。我国司法实践中经常看到的情理法的冲突在很大程度上就是这种异质性的反映。而这一层面的法,也就成为理解法与社会之关系的关键。
  第二,全球化背景下的法制现代化与本土化。正是由于作为文化的法与正式的法之间存在异质性与断裂,在发展中国家的现代化和法治化的道路上不可避免地会出现一种与西方不完全相同的发展轨迹。一方面,法律规则和制度的建构必须兼顾社会现实和文化传统,实现所谓本土化即法的社会化( Socialization of Law) 的艰难使命;另一方面,现代化的正式的法律制度又在努力改造社会,逐步将社会推向法制化(Legalization of Society) 的轨道,试图最终与西方现代社会接轨。不仅如此,经济全球化的巨大压力,又为这一艰难的过程增加了时间上的紧迫感,使得磨合的过程不得不加快。


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