对于契约理念与制度的大力提倡,我们可能会面临如下的质问:契约理念与制度的大量引入会不会损害
民事诉讼法本身?会不会带来负面效果?笔者认为,这种问题的提出不是没有道理的,但我们更需要明确的是:我们更需要什么?
事实上,引入契约的制度与理念决不是要否定民事诉讼的公法性质、否定民事诉讼乃是一种公权力介入并解决纠纷的机制,就像我们强调程序正义不是要否定实体正义一样。在中国环境下,强调这种当事人的主导性在一定意义上是对传统上的职权主义模式的纠偏或矫正,就象我们所大力提倡的程序正义乃是为了改变我国传统上“重实体轻程序”这种与现代法治不相容的状况的一种努力。因此,我们不必担心契约制度与理念的引入造成民事诉讼没有刚性的混乱。我们的现实国情[32]是:我们的民事诉讼是刚性有余而柔性不足,强调了国家和法官在民事诉讼中的全面权力,而使当事人的主体性、主动性未能充分发挥出来。而当事人才是民事诉讼中真正的主角,而法官只是一个中立的裁判者。我们总是担心给当事人过多的自由,当事人会胡来,却总是忘记给予法官过大的权力,法官也是会胡来的。我们的国情告诉我们:我们更需要当事人的自由选择。
【注释】 陈桂明:《程序理念与程序规则》,中国法制出版社2002年版,第92页。
陈桂明:《程序理念与程序规则》,中国法制出版社2002年版,第92页。
关于公私法划分的标准问题,迄今为止,学者们提出了许多不同的学说,如利益说(目的说)、应用说、主体说、性质说、理念说等。参见龙卫球:《民法总论》,中国法制出版社2003年版,第7-9页。尽管对公法与私法的区分标准有着不同的学说,但是对于公法与私法的范围已经基本达成共识。
这里所谓的具体问题具体分析并不是说要根据每一个具体案件的情况来决定是否有民事诉讼契约适用的余地,而是说要在承认
民事诉讼法作为公法的前提下,充分考虑
民事诉讼法自身的具体特性以决定民事诉讼契约有无存在的余地。
我们无意否定这种划分的意义,事实上这种划分对于学科的细化和专门研究是有意义的,民法与
民事诉讼法的差别也是显而易见的,但我们必须对这种人为划分保持必要的警惕和进行冷静的反思,即我们仅仅因为二者之间具有差别(这种差别可能还相当大)就将二者完全割裂开来进行研究,是否会无限放大二者的差异,反而将其本身的共性也一同抹煞了;为了追求专门化的研究,而缺乏对二者的宏观把握是否会导致“不识庐山真面目,只缘身在此山中”的境地。
龙卫球:《民法总论》,中国法制出版社2003年版,第53页。
拉德不鲁赫:《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社2003年版,第126页。
姚建宗:《法治的生态环境》,山东人民出版社2003年版,第171页。
张卫平:《民事诉讼:关键词展开》,中国人民大学出版社2005年版,第10页。
霍海红:《证明责任:一个功能的视角》,载《北大法律评论》第6卷第2辑,北京大学出版社2005年版,第642页。