源于罗马法传统的公私法划分已经被现代社会所广泛接受，尤其是在大陆法系国家。公私法划分理论认为，公法是关于公共利益的法律，而私法是仅涉及私人利益的法律[3]，根据这种标准，民法是典型的私法，而
民事诉讼法被归入公法范畴。私法的性质决定其奉行意思自治原则，充分承认当事人的自主和处分；而公法的性质决定了其以强制性为原则，反对当事人的自由处分。契约被认为是私法的传统理念和范畴，而
民事诉讼法的公法属性被理所当然的认为是与契约理念不相容的，特别是在有职权主义传统的国家。因此契约理念和制度引入民事诉讼中的首先的一个障碍便是公私法划分在
民事诉讼法与民法之间划了一条似乎不可逾越的“鸿沟”。尽管公私法的划分的确已经被证明是符合现代法律文明的法律分类，有其自身的科学性和明晰性。但我们也必须看到，任何分类都有其固有的局限，一旦将其绝对化、教条化就可能面临摧毁这种分类的意义的危险。事实上，公私法的划分只是一个总体的框架，而不是在任何时候、任何问题上都可适用的绝对标准。法律发展到现代社会，私法中已经包含了许多公法因素，而公法中也已经不可能排斥私法精神，公私法的划分已经相对化了。
民事诉讼法是公权力介入解决民事纠纷的程序性法律，由于这种解决方式需要体现其纠纷解决的权威性和终极性，因此与私法相比，其强制性和法定性是显而易见的，这是
民事诉讼法存在的内在要求，
民事诉讼法的公法属性主要体现在这个方面。对民事诉讼这样一个由公权力占主导的领域，是否承认民事诉讼契约其实是一个在公法范围内对意思自治和国家强制进行权衡的过程，是一个“具体问题具体分析”[4]的过程。对于可能影响民事审判或判决确定性、权威性和正当性的事项，否认当事人的意思自治，而由法律强制规定。对于那些并不会影响民事审判或判决的确定性、权威性和正当性，而且仅仅涉及当事人自己利益的事项，完全可以交由当事人自己选择和决定，法律没有强行干预的必要。公权力真正要做的是保障这种契约的自由与真实，并对其效力进行规制，即为民事诉讼契约划定一个适当的框架范围，以强制性作为最后的保障，但却决不轻易进入自治的范围。
只要我们不把公私法划分看作是一个绝对化、教条化的标准，那么公私法的划分对民事诉讼中贯彻契约理念并不存在逻辑上的排斥，而仅仅是说
民事诉讼法中贯彻契约理念毕竟不能象民法中贯彻的那样彻底，范围那样广泛。契约及其理念不是私法的专利（尽管契约主要存在于私法之中），而是应当存在于国家没有必要强制的一切领域。当然，在公法领域引入具有私法特性的规范或制度，其目的是为了通过加入当事人的自由选择而更好的实现公法的目标，而决不是要彻底改变公法的本质和目标，使其变成纯粹的私法。当然，公私法的划分在此并非毫无意义，在民事诉讼中贯彻契约理念的过程中，公私法划分为这种契约理念的贯彻划定一个基本的边界，确保这种契约理念的贯彻没有逾越公私法划分的底线。或者说公私法的划分为契约理念的引入提供一个外在审视的视角，审查这种契约理念的贯彻是否已经突破了民事诉讼自己的逻辑。因为一旦契约理念的引入已经达到了突破民事诉讼固有逻辑的程度，这种引入就是很成问题的。
（二）民法与
民事诉讼法：从“邻居”到“兄弟”
