第二,就拿警察在处置突发事件中采取的强制措施来说,林林种种,其间始终存在着某种不确定性、不可预测性,完全在《行政强制法》中列举,唯恐挂一漏万,反而“作茧自缚”。而且,在一个一般法中对特殊行政领域(警察法领域)的强制措施做过多、过细的规定,从立法技术和布局上也不妥当。
那么,概括授权会不会不走向法治主义的反面?有学者从德国魏玛
宪法经验的观察中,得出结论:“国家紧急权之宪法规范,若系采取概括条款及执行时刻之立法模式,将因监督困难而导致有滥用权力造成独裁之危险。故基本法之制宪者与修宪者,已改以立法时刻且明确列举规定国家紧急权之行使。”[12] 这恐怕是很多人会之不去的梦魇。对此,我的评价是:
首先,我觉得不能脱离开上个世纪的特定政治、经济环境去评价概括条款问题。随着情势变迁,尤其民主宪政建设的深入人心,变为社会生活的基本价值观,自觉地左右着人们的言行举止,在这种新的氛围与环境下,再谈概括条款问题,或许,我们会得出另外一个结论。
其次,我承认,在高度危机的处置中,由于涉及对公民诸多基本权利的克减,所以,应当纳入法治主义的约束之中,要有宪法规范。但是,假如我们仔细观察,会发现
宪法上也主要是就紧急权的行使主体、目的,尤其是程序等基本问题作出规定,[13] 而对具体的强制措施的种类与内容却很少详细涉及。既便涉及,也是、应该是抽象、原则的。我上面说的概括授权,主要是指针对从未预见的突发事件所采取强制措施,在种类与内容上应当给公安机关一定的裁量权。
在制度设计上,我们还可以从德国的警察法中有关概括条款的适用技术获得启发。在德国联邦层面的警察法中的确存在着概括条款,但是,在邦层面则有着更为细腻的权限规定,通过这种联邦与邦警察法规范对警察职权的仔细构筑,能够将概括条款的适用空间挤压为零。[14]
因此,我对概括授权的设计方案是:
(1)援用概括授权,必须遵守“穷尽”原则,才具有正当性。也就是说,只有在穷尽考虑现行的所有强制手段和措施,甚至是拉伸对有关法律措施条款规定的解释,仍然无法有效应对当前的危机,才能引用概括授权条款,衍生出公安机关认为妥当的应对措施。
(2)必须尽快启动紧急立法程序,及时出台特殊性的、临时性的立法,以此作为概括授权的担保和支撑。要么纠偏,要么迅速将已采取的“非规范”的、应急性的强制措施纳入法律规范。与此同时,加强行政解释和司法审判,弥补文本与实践之间的“空隙”,确认一些边缘性行为的合法性问题。
(3)概括授权条款存在的前提是,在《紧急状态法》和《行政强制法》中有着程序和原则的一般规范,作为先前的、上位的控制机制,再加上下位的特殊法的承接,上下合力的结果,能够有效地预防概括条款可能失范的潜在危险。
三、对警察行政强制措施的简单梳理:文本与实践
对于法律文本规定的警察强制措施,已经有学者做了一些梳理和归纳的工作。我认为,光凭法律文本的分析是不够的。我的直觉告诉我,实务中警察强制措施的具体形态与规范问题或许与文本上会有些差别。因此,除了对文本规定的归纳之外,我的工作更主要的是从各种媒体的报道中去发觉具体的形态。[15]
因此,我在google、百度等搜索引擎(search engines)中,特别是一些专题网页,像“国家突发公共事件应急预案出台”、“抗击非典专题”、“新华网专题报道‘松花江发生重大水污染’”等网页上,搜寻有关信息资料,并在研究生的帮助下进一步扩大对网络资料的搜索以及对纸质文献的收集,范围包括新闻报道、专访、论文以及有关政府应急预案、政策和法律等等。令人遗憾的是,尽管媒体中对突发事件的报道可谓“汗牛充栋”,但是,对警察在其间采取的各类强制措施,包括具体内容是什么?依据是否足够?实务中遇到什么困难?等等,这些情况却很少涉及,这给我们的研究带来了一定的困难。
再有,突发事件的种类较多,形态各异,而且对社会危害和危机状况也程度不同,警察相应采取的强制措施也是多样化的,轻重缓急各不相同。而且,应然与实然之间依然存在着距离,有的强制措施在立法中已有规定,比如《
戒严法》、《
集会游行示威法》,有的却尚待法律规定,比如反恐亟待制定《反恐法》。所有这些都意味着,要想对所有警察强制措施形态(包括文本和实践的)都逐一进行归纳和梳理,简直是不太可能的。