就我国审前程序的现状而言,我国法官在审理前的准备阶段多数时间是处于唱“独角戏”的状态,更多的从事了收发双方诉讼文书的事务,缺乏在审前与当事人的交流和互动,行政长官的色彩更为浓厚一些。虽然经过审判方式改革,弱化法官在庭审中的职权色彩已经成为了理论和实务中的共识,但在审前程序中法官角色依然故我。这里既有现行立法和司法未将审前阶段程序化、将审前活动作为法官职权活动的原因,更有法官对传统角色的路径依赖问题。因此,无论在审前还是庭审中,中国法官的角色均应由干警或者公务员向法律家的角色回归。
(2)、审前程序的组织形式问题
在审前程序的组织形式上,可以大概划分为两种:第一,美国、日本模式,即审前程序中的法官和庭审程序中的法官为同一法官;第二,英国、法国模式,专门设立审前程序法官,或者称为预审法官,该法官不参加案件的庭审过程。如果采用第一种模式,能够保证审判机关对案件进程掌控的连贯性和完整性,并有利于节约司法资源,但是在这种情况下很难保证承办法官先入为主和“先定后审”现象的重演,在审前准备中,法官不可避免的要和双方当事人讨论案件的事实问题,必然也要接触双方当事人提交的证据,有时候还需要就法律适用的问题向当事人做出一定的释明,所以在这一阶段法官对案件事实形成心证和对处置案件形成预断的可能性和危险性是现实存在的。 如果主审法官同时又是预审法官,或者在主审法官的指挥下由法官助理进行准备,都有可能自觉或不自觉的走上“先定后审”的回头路。而如果我们选择预审法官这种模式,将案件的准备和案件的审理分别交给不同的法官来完成,重视审前程序就不可能异化为“先定后审”。
(3)、审前程序的存在模式问题
在对法国审前程序的研究中我们发现,法国民事诉讼程序启动之后,一个鲜明的特色就是将案件分类处理,对于案件事实清楚、证据确实充分的相对简单的案件,直接使其进入开庭审理阶段;对于案情复杂、疑难,经两次协商仍无法达到可判决状态的案件,宣布进入审前准备程序,并指派专门的准备程序法官主持。也就是说,审前程序在法国并不是所有案件的必经程序,有一些案件是可以直接开庭的。那么,在我国审前程序的构建中,是否应当将审前程序作为诉讼必经的一个环节来设置,还是采取法国模式,一部分案件直接进入庭审阶段呢?笔者认为,审前程序的重要功能之一就是能够使案件分流,通过诉答程序和证据交换让当事人双方对自己的优势劣势有一个大概的判断,从而将纠纷在庭审之前化解。一个案件的诉答和证据交换在诉讼中是必然要经过的,如果在这之后将一部分案件直接开庭,那么审前程序就无法发挥它应有的作用,即使这些案件是事实清楚、争议不大的简单程序案件,也必然会因为庭审的出现而增加诉讼成本,浪费司法资源;况且,一个案件是否事实清楚、证据确实充分,是否“简单”,是要通过严格的司法程序来判定的,有些表面看似“简单”的案件,却可能给审判工作带来足够多的麻烦。因此,任何案件都有必要经过审前程序的筛选和分流,审前程序作为民事诉讼的必经程序,而少量案件进入庭审程序,这样的诉讼流程是较为可取的。
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