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《美国合同法:对判例的实证规范分析》前言

  除了交易安全外,合同法的价值还应该包括自由,具体体现为契约自由。根据19世纪大陆法和普通法学者以及法官的一个普遍看法,合同法不仅认可当事人具有承诺和不承诺的自由-就是缔结合同的自由(freedom to contract),还包括他们能够选择自己想要设定的债务内容-合同内容的自由(freedom of contract)[12]。 Peter Benson在其文章《合同法的统一》中指出,“当事人有权自由决定是否与他人进行交易,而这个自由完全独立于他们做出这个决定的原因。同样,没有谁必须对某些特定的条款做出许诺或同意。没有谁有权利让我提出或接受什么。这样理解的话,缔结合同的自由和合同内容的自由就是普通法合同概念的根本。”[13]
  现代的合同法越来越尊重当事人的合同自由的权利。这反映在合同法中的许多法律规范是非强制性的,而允许合同当事人自己在合同中进行自由约定。对于双方当事人来说,他们之间订立的合同条款其实就是他们之间的“法律”。正是基于这种自由的考虑,如果一方订立合同不是处于自由的意愿,而是被逼迫或胁迫或者订立合同的自由不是真实的,而是基于另一方的欺诈或不当陈述,则这种合同可以被判定是无效的。同时也是基于美国宪法所保护的人身自由,不得遭受被人奴役的命运,美国法律拒绝在个人服务合同的违约案件中给予非违约方(即接受服务的一方)实际履行的救济。另外,在市场经济条件下,虽然合同当事人双方均出于自愿订立合同,但他们仍然受到合法性的制约,从而显示出合同自由和其他类别的自由一样不是绝对的。在这个问题上,合法性的基础往往是出于基于道德或其他价值观念而制定的公共政策。
  如上所述,普通法中的法官在判一件合同纠纷案时需要对诸如公平、自由、交易安全和效率等价值观念和政策性因素予以考量,需要对不同的甚至是相互冲突的价值观念进行评价和选择。中国目前出于社会转轨期,我们已经意识到,如果我们只是谈效率优先于公平,则可能会导致社会不公平现象并进一步加大贫富悬殊差距。现在学术界和舆论界普遍认为,中国应该从效率优先于公平的价值指导思想改为效率与公平并重的价值指导思想。一成不变地只是偏重于某一种价值规范的法律是不妥当的。对于在某种情况下哪一种价值更妥当的问题,需要我们基于所涉及的具体事实做出判断。
  亚里士多德认为,合理的道德判断并不受规则的支配;没有任何道德规则能够广泛到足以考虑尽它所适用的情形中的所有变数,因此判断必须超越于规则,并回答该情形中的具体细节,就像在医学或航海领域中那样[14]。 Henry Mather认为,正确的道德判断要求我们能够识别特定情形中所有与道德相关的事实。他还指出,任何将道德规则作为一贯的、排他的决策方法来使用的行为,都假定在我们看到特定案件事实之前,我们能够预先解决道德争论(将事先制定的规则机械地适用于所有符合条件的情况)。他认为,在一个未来事件变化多端且经常无法预见的世界里,这是一个危险的假设[15]。这样的观点符合我们所倡导的“从实证到理性”的法律方法论。这种方法论要求价值理性判断必须基于事实,而非抽象的、脱离于社会现实中的某种具体事实。
  判例法所显示的“从实证到理性”的法律方法论对于中国合同法的法学研究、立法和司法实践具有十分重要的意义。长期以来,中国合同法的大部分研究体现在参与立法的学者和官员对于合同法的条文的诠释,而这种诠释大部分停留在对合同法各种概念和规则的解释。由于解释者缺乏对合同法实践的研究,对于规则的合理性无法从事实情形下手进行实证分析,更无法对合同法规则所蕴涵的价值观念在事实情形中论证其合理性。这样,中国合同法的这种“诠释”研究便沦为一种备受批评的概念法学。为了走出概念法学的僵化教条的死胡同,我们应提倡用一种新的法学方法,即“从实证到理性”的法律方法论,对中国合同法进行重新审视和改革。


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