二、 “找法”的方法
(一)“找法”要找什么“法”
法官要依法审判,是人们要求司法公正的体现,也是建立在权力制约基础上的游戏规则。在此基本前提下,法官不可能抛开具体法律条文来审理案件,故而,法官审理案件的首要步骤就“找法”,即法官根据接触案件时所知悉的诸如侵权、合同纠纷等司法主题词,以及在案件审理过程中掌握的案件基本事实,依靠自己的法律知识训练以及对法律文本内容的掌握,寻找适合案件的法律规范条文。这个工作的目的是确定法律适用三段论的大前提,以将案件的具体事实归摄到法律规范的构成要件之中,并据此寻求法律中蕴涵的妥当处理案件的法律效果,从演绎推理的角度来说,完成这个过程就体现了法官的依法裁判。
具体而言,只要案件事实符合法律条文规范的构成要件,就将发生该条文所规定的法律效果。这个法律适用的三段论的逻辑表示是:法律规范(T)为大前提,案件事实(S)为小前提,特定法律效果的发生为其结论(R);即符合T的构成将会发生法律效果R(T→R),而具体案件事实S符合抽象的T的要素(S=T),故对于S将会产生法律效果R(S→R)。必须注意的是,我们在此将法律适用过程予以简单化了,在实践中,法官“找法”并非如此机械,其要不断纠缠于T和S之间,就S的具体情况来确定T的适用性,从T的逻辑构成来确认S是否为T构成要件的具体化,这是一个从具体(由S代表的具体案件事实)到抽象(由T代表的抽象法律规范条文),又从抽象到具体的过程;当然,我们也可以进行相反的操作。无论如何,这是在法律和生活事实之间进行眼光往返流转过程,在此,“未经加工的案件事实”逐渐转化为最终的案件事实,而未经加工的规范条文也转化为足够具体而适宜判断案件事实的规范形式,这个程序以提出法律问题开始,以对该问题做出终局答复而终结。[4]
法律文本是由抽象的法律条文构成,虽然它们同为“抽象”,但仍然存在程度上的差别,我们通常所见的,是某个具体条文能够被更抽象的“概念”、“原则”或者“一般条款”所包含,比如,“合同”的特性可以归入“法律行为”,“合同适当履行”是“诚实信用原则”的具体表现等。这种抽象程度不同的法律条文,经过特定的排列逻辑,被形塑为具有内在合理性的法律体系。为了解决具体案件纠纷,“找法”的对象必须是可以涵摄具体案件事实的最具体的法律规范条文,这就是通常所言的“禁止向一般条款逃避”,其意义在于,在能够适用具体条文时,不能适用具有同样主旨的抽象程度更高的法律条款。之所以如此,大致的理由为:其一,不适用法律具体规定,将导致法律权威降低,因为此时的具体法律条文将被空洞化,成为没有生命力的摆设,其效果等同于不如不规定,而由法官直接适用几个抽象原则即可,这将从根本上否定规则制订者和案件审理者的角色二元分离格局。其二,更重要的是,在适用法律具体规定的情形,法官的价值判断过程比较清楚,依据规则制定者意思探究,容易判定其结论妥当与否,而直接适用抽象程度更高的条款,其价值判断过程暧昧不明,其结论妥当与否不易判断。[5]这同样适用于法条和“原理”之间,即针对具体案件事实,可以适用具体法条时,不能抛开该条文而去适用支撑该法条的“原理”。因此,“找法”的对象首先是具体的法律规范条文,而不能是抽象程度较高的“原则”或者“原理”。
不过,作为该对象的法律条文,必须是完全法条,[6]即内涵“构成要件”和“法律效果”的条文,据此,当构成要件描述的案件事实发生时,就能产生特定的法律效果,也即法律必须对符合该构成要件的特定事实给个说法,不能没有下文。只要在“构成要件”或者“法律效果”上缺少其一,就不构成完全法条,它也就不能成为法律适用三段论的大前提。
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