既然强制是强奸的主要特征,是认定强奸的关键,那么,是否可以说:只要性行为是在强制下发生的,就可以定为强奸呢?回答是否定的。强制行为和性行为必须在一个人身上得到统一,这时的强制行为才是构成强奸的充分条件。例如:某甲对某女实施了强制,要求某女同某乙发生性关系,而某乙并非要强制某女同自己发生性关系。就是说这时的强制行为在甲,而奸淫行为在乙,二者不是统一在一个人身上,这就不是强奸。强迫妇女卖淫罪就是这种情形;女方被包办的婚姻也有这种性质,情节严重的构成暴力干涉婚姻自由罪,而不构成强奸罪。相反,如果宿娼的人同强迫妇女卖淫的人有共谋,不法丈夫本人也有意抢婚,就是说:强制性为同奸淫行为在一个人身上得到了同一,在这种情况下,宿娼者和不法丈夫都犯有强奸罪,强迫妇女卖淫的人和不法婚姻的包办人都可视为强奸的共犯。
强制应当包含强奸故意这样的主观内容,因为强制的产生,是以妇女对性交要求的不同意为前提的,强制的目的就是要克服妇女的这种“不同意”,所以它包含了强奸故意的主观内容。如果强制不包含这样的主观内容,那就不是强奸所要求的强制,就不构成强奸罪,而只能构成其他罪。
虽然有性交的目的,但不具备强奸故意的粗鲁动作也不应视为强制。例如,在有一定感情或有恋爱关系的男女之间,有时男方要求发生性关系,并伴之以一些粗鲁的动作,但如果女方拒绝他就会停止,这样的一些粗鲁动作仅仅表明男方的过于主动和心情急切,而不能视为是对妇女性以外的正常权益的侵害,因而不是强制,性关系也不构成强奸。
如果妇女的“不同意”或(“未有同意”),不是通过利诱、哄骗、纠缠等手段去克服它,也不是通过强制手段去克服它,而是投机取巧,回避了这种“不同意”(或“没有同意”)直接实施性行为的,如趁妇女酒醉熟睡,趁妇女昏迷,趁妇女意志不正常而奸淫的,在国外法学中称为准强奸。这是比较合理的。准强奸与强奸的共同处在于二者都侵害了妇女性的权利;与强奸的不同之外,在于准强奸仅仅侵害了妇女性的权利,而没有侵害性以外的其他权益;强奸则既侵害了性的权利,也侵害了性以外的其他权益。在“唯违论”的影响下,我国刑法中没有准强奸一说。但刑法学是科学,
刑法中没有规定准强奸,不等于客观上不存在准强奸,不等于刑法学不能研究准强奸。搞清准强奸与强奸的区别,对于认识强制在强奸构成中的关键性是很有帮助作用的。
作为强制的侵害必须具有直接性。所谓直接性,是指行为人通过或将通过自己的努力,实现对妇女的侵害。例如,某男对某女说:“你不同意,我以后再也不帮你忙了,甚至见死不救。”这种“不帮忙”和“见死不救”就不是直接性的侵害,因而不是强制。当然,对于法定义务的不作为又是另外一回事。这里所说的“不帮忙”和“见死不救”不是指对法定义务的不作为。
作为强制的侵害还应具有非法性。就是说,强制应是非法的侵害。恋爱中,男方的“不同意就吹”的威胁,也可能对女方的生活产生影响,但是“吹”本身是合法行为,不是对妇女的不法侵害,因而不能理解为强制行为。
强制还应具有事前的精神的侵害性。所谓事前,是指性行为以前;所谓精神侵害是指受害人在心理上产生忧愁、苦闷、恐惧、惊慌、昏迷、愤怒等精神现象。无论是“已经侵害”,还是“将要侵害”都有这种事前的精神侵害作用。而“将要侵害”作为手段在未实现之前,纯粹是“精神侵害”。骗奸之所以不是强奸,就因为欺骗手段不具有这种事前的精神侵害的性质。欺骗在事前的精神作用是引起对象的兴奋、激动的心理变化,欺骗的精神侵害性是事后(发现上当之后)产生的;然而,这种事后的侵害在事前不产生对妇女的强制性。