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刘大生学士论文——试论构成强奸或认定强奸的关键

  “不能抗拒论”承认违背妇女意志是强奸罪的基本特征,但是它认为这一基本特征同时决定了第二个基本特征,即妇女不能抗拒。性交时妇女能抗拒而不抗拒或不作真正的抗拒,就不是违背意志,就不是被强奸,而只是通奸。(见《法学研究》82年第5期。)
  “不能抗拒论”的公式是:只要违背妇女意志就是强奸,但只有妇女不能抗拒才能算违背意志。这样它和“非主动论”就形成了“唯违论”的两个极端。一个是“非主动即违背意志,即强奸”。一个是“不能抗拒即违背意志,即强奸”。
  “不能抗拒论”虽然仍然可以被认作是“唯违论”的一种,但它不象“非主动论”那样只是“唯违论”的具体化,而是“唯违论”在一定程度上的否定和扬弃。“非主动”这个概念只反映行为人(男方)行为的主动性,并不反映这种行为是否具有了强制性的问题。而“不能抗拒”这个概念则明确要求行为人(男方)的行为具有强制性。这样,它就否定了“唯违论”的“不管什么手段”的规定。它实际上强调了手段必须是强制手段,而不能“不管什么手段”。这样它就达到了本质内容和表现形式的统一,更符合辩证法。由于这一进步,它就避免了“唯违论”和“非主动论”的“直观性”和“对象归罪”的错误。这有利于更科学地认定强奸犯罪,有利于对症下药,避免把非肝炎关到肝炎病房中的问题。
  但是,由于“不能抗拒论”本质上仍然是“唯违论”,因而也就不能真正走出死胡同。
  首先,如果把“不能抗拒”作出一般的,绝对的理解,就会出现下列问题:⑴在非暴力强制(即通常所说的精神胁迫)下的强奸都不能定强奸。领导以职权威胁下属,下属总是能抗拒的;即使受到打击,也还可以上告和申诉的;即使申告无门,也还可以革命。因此,如果按“不能抗拒论”来理解,就不存在利用职权强奸妇女的问题了。这就使得重权在握的强奸犯罪分子逍遥法外。⑵在暴力强制下,只有负重伤,只有嘴被堵塞、四肢被捆绑,只有完全被麻醉,才真正不能抗拒。这样,凡是在暴力胁迫下忍辱从奸的,就不是被强奸,这是何等的荒谬。
  其次,退一步说,即使将“不能抗拒”作个限定的、相对的理解,即如果抗拒,其人身权利或其他权利将受到侵害或将继续受到侵害就为不能抗拒。即使这样理解,“不能抗拒论”也还是不能正确把握强奸罪的构成要件。例如,某男有强奸某女的故意,并实施了一定的强制,某女能摆脱而末摆脱,能抗拒而不敢抗拒或误认为不能抗拒,因而末作抗拒而忍辱从奸。这种情况下的性关系,从行为人来说,在主客观都有罪过,从被害人来说,也是违背意志的。然而,如果因为能抗拒而末抗拒,就不定强奸,这就要放纵罪犯了。
  从以上分析中,我们可以看到“唯违论”发展到“不能抗拒论”仍然没有出路,这就有必要对其实行彻底的扬弃。
  第二部分 “强制论”的探讨
  一、刑法理论界“强制论”的萌芽
  每一本教科书,不管把认定强奸的关键放在哪里,不管是否有“只要——就”的公式,要说明强奸,总要或多或少地提到行为人行为的强制性问题。在实际工作中,尽管“只要——就”的公式很流行,但在许多情况下,总是有意无意地强调行为人手段有无强制性。可见,强奸理论中早已包含了强制论的种子,经过了“唯违论”、“非主动论”、“不能抗拒论”诸形态之后,“强制论”应运而生了。
  《北京政法学院学报》81年第4期登载的刘运昌同志的文章《试论强制不明显的强奸犯罪》就是对于“强制论”的最初的也是较好的论述。该文认为“强奸犯罪的主要特征是违背妇女意志的强制”。这里“违背妇女意志”成了“强制”的修饰语,显然降到次要的地位。其实,事实上并不存在不违背强制对象的意志的强制,“强制”肯定是违背妇女意志的,完全不必要在“强制”前面加上“违背意志”这个修饰语,加上了至多可以照顾一下“唯违论”的面子,并无实际意义。所以,说得干脆一些,就是:强奸罪的主要特征是行为人行为的强制性,而不是违背妇女意志(但这绝不是说强奸不违背妇女意志)。


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