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刘大生学士论文——试论构成强奸或认定强奸的关键

  “非主动论”认为,在性交时,只要女方不主动,不努力,就是违背意志,就是强奸所需要的违背妇女意志的充分程度。因此,妇女非主动就是被强奸。
  由于历史的原因,在司法实践中片面强调保护妇女利益,更由于“唯违论”没有说明什么是它所说的“违背妇女意志”,没有说明达到什么程度才是认定强奸所需要的违背妇女意志,以及“非此即彼”等一系列漏洞,这样,在实践中“唯违论”就必然走向“非主动论”。
  请看下面的案例及其讨论。
  青年男女二人,都是某单位临时工,平时关系暧昧,某日晚,二人在一起厮混,男的有诸多不轨行为,女的毫无反感。晚十一时,男的提出发生性关系,女的担心怀孕,用语言表示不愿意,男的纠缠,先将女方衣服脱掉,再脱去自己的衣服,即行性行为。
  事后,女方怀孕,先要男方为她买麝香(打胎用),男方未办到,后女方向男方索取200—500元营养费,男方不同意,双方“协议”去法院请断,因为未找到法院的熟人而未果。后来到了派出所,二人都如实陈述了事情的经过。……
  预审人员对此案有以下一段讨论:
  甲:此案够得上强奸吗?
  乙:不够,因为男的并未强迫她。
  甲:女的是愿意的吗?
  乙:也不十分愿意。
  甲:那算违背意志了。
  乙:也不能算,因为性行为以前的一系列行为说明她已有几分愿意了。同床共枕本身意味着什么?
  甲:那不管,南方提出性要求时女方明确表示过不同意。她没有主动脱衣服,没有主动配合,这就是违背意志。不然,什么才算违背意志呢?
  乙:可是男的没有任何强制行为。
  甲:那不是关键问题,违背意志就行。
  乙:要算违背,也只是三、四分违背,六、七分不违背。
  甲:没有你那个说法,要么违背,要么不违背。只要有所违背,就是违背。
  在司法实践中,类似这样的争论并不少见,如果片面强调“从重从快”,“非主动论”就占了上风。在这里我们看到“唯违论”是怎样走向“非主动论”的。(这不能简单地认为是司法人员的水平问题,而与“唯违论”的漏洞无关。)
  《人民检察》82年11期上,李新安同志的文章,将司法实践中的“非主动论”的观点理论化了。该文认为,意志就是“为了达到既定目的而自觉地努力的心理状态”。如果性行为不违背妇女意志,妇女就应该具备这种心理状态。这种心理状态具备三个条件:(1)以性交为既定目的;(2)行为自觉主动,不需要男方采取任何诱迫手段(请注意:是诱迫,不是强迫、胁迫——引者);(3)为成功作出了实际的努力。否则就是强奸。也就是说,任何性行为只要妇女不主动,不努力,都是强奸。(李远根骗奸妇女被定为强奸,就是这种“非主动论”的典型运用。见《中国法制报》83年1月14日。)
  “非主动论”的错误是明显的。某男向某女提出通奸的要求,某女即使欣然接受了,也还是被动的,也是被强奸。因为尽管这种被动已转化成了主动,但仍然有充分的理由作出被动的解释。例如,可以说这种欣然同意,是由于男方诱使了她,不是她的真实意志等等。“非主动论”的三个条件之一就是“主动则不需要诱迫”。“诱迫”二字沾上一个当然是非主动。如果某女拒绝了某男的性要求,更说明她不主动、不努力。某男即使悬崖勒马,也还是强奸未遂。这样占一半的通奸(即男方主动提出的)都变成了强奸。“一切被女方拒绝的进行性行为的要求都是强奸未遂”已不再是硬着头皮推理下去的结论,而成了自然而然的结论了。再进一步说,即使那另一半的通奸(即女方主动提出的),也可以理解为强奸。因为,女方之所以要主动提出性要求,是因为男方的地位、仪表等引诱了她,也即她是被诱使,因而也还是被强奸。
  另外,按“非主动论”的规定,还不知道有多少丈夫要变成强奸妻子的罪犯。因为妻子也有“非主动”的时候,而我国刑法并未明确规定丈夫可以排除在强奸罪的主体范围之外。


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