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错位与暗合——试论我国当下有关宪法与民法关系的四种思维倾向


林来梵,法学博士(日本)、中国法学会宪法学研究会副会长,现任浙江大学法学院教授、博士生导师。

朱玉霞,浙江大学法学院宪法学行政法学博士生。

有关对话的内容及问题之所在的分析与澄清,可详见林来梵著:《规范宪法学的一种前言——从宪法规范到规范宪法》,法律出版社2001年第1版,第294页以下。

正因如此,在晚近的学界,私法(学)与公法(学)、民法(学)与宪法(学)的“对话”再度掀起了风云际会的高潮。2006年5月25日中国人民大学的举办“民法学与宪法学对话”,10月20日山东大学举办的“中日公法学的课题与展望”以及12月16日南京大学举办的“公法与私法的对话研讨会 ”等学术会议的召开,即显示了这种动向。

语出德国法学家祁克。转引自美浓部达吉著、黄冯明译:《公法与私法》,中国政法大学出版社2003年第5版,第3页。

凯尔森著、沈宗灵译:《法与国家的一般理论》,中国大百科全书出版社1996年第1版,第232页。

同上。

美浓部达吉著、黄冯明译:《公法与私法》,中国政法大学出版社2003年5曰版,第12页。

以上同上书,第22页。

苏永钦著:《民事立法与公私法的接轨》,北京大学出版社2005年版,第74页。

同上。

克雷斯蒂安·冯·巴尔著、焦美华译:《欧洲比较侵权行为法》(下),法律出版社2001年版,第678页。

详见韩大元、林来梵、郑贤君:《宪法学专题研究》,中国人民大学出版社2004年版,第285页以下,林来梵撰写部分。

哈贝马斯著、童世骏译:《在事实与规范之间》,生活·读书·新知三联书店2003年版,第501页。

同上,第501-502页。

有关作为事实现象的宪法与民法的关系,林来梵曾从四个方面做出阐释。参见林来梵,前引书《从宪法规范到规范宪法》,第308-317页。

转译自【美】K·罗文斯坦:(新订)《现代宪法论》(日文版),阿部照哉、山川雄译,(日)有信堂1986年版,第164页。

可参见同上书,第159页以下。

芦部信喜著、林来梵等译:《宪法》(第三版),北京大学出版社2006年版,第14页。

可以说,自上世纪中叶即开始,社会国家、福利国家理念在西方部分国家所出现的现代危机,即催发了现代新自由主义的复兴,由此所出现的公共事业的民营化、国家权力的局部退出、“第三部门”的沛然兴起,乃至当今世界上大部分国家均被纳入西方自由主义经济秩序的所谓“国际化”潮流,均可视为这种私法向公法渗透动向的远景。

对此,笔者林来梵曾在《从宪法规范到规范宪法》一书中做出了专门的论述。参见林来梵,前引书,第23页以下。

关于这一点,笔者林来梵有关强调偏重于近代课题的所谓“黄金分割法”式的价值立场选择观,仍值得参酌。参见林来梵,前引书,第25-27页。

列宁就曾在1922年2月20日给德·伊·库尔斯基的信中指出:“制定新的民法,确定对‘私人’契约的性质的态度……我们不承认任何‘私人’性质的东西。在我们看来,经济领域中的一切都属于公法范围,而不是什么‘私人’的东西。”这不得不说对当下的我国乃具有一种特别的警醒意味。引自列宁:《列宁全集》(第42卷),人民出版社1987年第2版,第424页。

也正是基于同样的问题意识,我国民法学家王利明教授也明确坚持公私法区分的观点。具体论述可参见王利明:“我国民法的基本性质探讨”,载《浙江社会科学》,2004年第1期。


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