这种结局的出现,究其缘由,本是因为
宪法诉讼制度的阙失使然,然而值得注意的是,受理此案的法院其实一反我国法院数年以来在“
宪法司法化”实践中所曾表现了的一种积极主义立场,而将该案纳入了民事诉讼程序,并透过民事调解的方式加以处理。加之近年来一向积极主张“
宪法司法化”并在相关实践中颇为活跃的宪法学者周伟教授虽然也参与了此案的诉讼活动,但同样也一反过去担任权利救济请求一方的代理人这种角色立场,转而担任被告一方公安机关的代理人。凡此种种,均在某种意义上意味着,本案实际上可视为我国近年以来一度曾有风起云涌之观的“
宪法司法化”活动已经在刻下开始退潮的一宗象征性案件。而伴随着这种退潮之势,恰好与往昔的“泛
宪法思维”形成了强烈对比的一种可谓“脱
宪法思维”的倾向,也就若斯昭著了。而这种思维倾向,实际上也蕴含了一种今非昔比的、类似于美国学者马克·图施奈所言的“消磨的宪法雄心”[41]
五、余论:兼说《
物权法草案》
上述“脱
宪法思维”所显示的萎缩倾向,似乎在法的思维倾向上也“让渡”出了一种空间,恰好可为如今我国法律界中的一种可谓“泛民法思维”所充填。应该说,这种“泛民法思维”在我国法律界早已有之,齐玉苓案件中的“超民法思维”或许就是其欲取姑予、欲进姑退的一种思考策略,而在近年《
物权法》的起草过程中,这种倾向则更为彰明,迄今仍昭然若揭。
如所周知,《
物权法草案》在2005年7月公布后不久,即在社会各界尤其法学界中引发了一场关于该草案是否违宪的争议,其原因之一即在于草案涉及了
宪法和民法乃至公法和私法之间应有的关系问题,因为它设置了诸多可视为公法规范性质的条款,其中包括国家、集体和私人所有权的专章,[42] 以及涉及公共利益与补偿要件的征收征用条款等。[43] 如前所论,公私法之间存在局部的交融已是现代社会中法的一种必然现象,然而,在没有彻底澄清民法与公法(包括
宪法)之间的应有关系,明确这种“局部交融”在结构上的具体方向及其与时代背景的对应关系的情形下,力图以《
物权法》大量包容公法规范,则与前述的“脱
宪法思维”也形成了鲜明的对比,不得不说乃是一种具有“民法雄心”的“泛民法思维”了。[44]
总之,从“泛宪学思维”与“超民法思维”的混在与共鸣,到“脱
宪法思维”与“泛民法思维”的对比与契合,近年我国的法学理论及法律实务似乎已在云诡波谲的时代背景中,涂抹了一副有关
宪法与民法之关系的混乱图景,而法律思维的某种错位与暗合,则是这幅图景的结构。在此姑以如下图式表示,以供吟味与反思。
趋于
泛
宪法思维 脱
宪法思维
(齐案批复、学界理论) (地域歧视案)
混 共 对 契
(暗合)
在 鸣 比 合
超民法思维 泛民法思维
(齐案批复) 并存 (
物权法草案)
【注释】 本文最初源自于林来梵的一个教学专题《“
宪法司法化”的迷思》,并曾以《
宪法与民法的暧昧关系?》为题,先后于2006年5月25日中国人民大学举办的“民法学与宪法学对话”以及2006年10月20日山东大学举办的“中日公法学的课题与展望”等学术研讨会上做过专题报告,再由朱玉霞整理加工成文,最后复经林来梵补充修订,遂成此文。