其一,这种“效力辐射”,与其说是
宪法上基本权利的“客观的规范”之效力的辐射,毋宁说可理解为是不同的权利侵害之间所可能产生的某种具有波及效果的因果关系;
其二,更重要的是,由于没有明确类似于“基本权利规定中也体现了一种客观的价值秩序,被视为
宪法上的基本决定,有效地适用于各个法律领域”这样的前提,[31] 为此从“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段”推导出其进而“侵犯了齐玉苓依据
宪法规定所享有的受教育的基本权利”,就似乎可理解为有别于上述德国效力原理中的那种“
宪法权利规范—>民法一般条款”程式的效力辐射,而是一种“民事权利—>
宪法权利”的反向切入;
其三,即使确立了上述的前提,但也可能由于没有通过解释民法上的“构成公共秩序之一部分”的一般条款并将此作为
宪法权利规范的“切入口”,为此宪法规范就不是间接而是直接适用于私主体之间,这无异于采用了
宪法权利规范的“直接效力说”;[32]
其四,同样值得重视的另一个问题是,齐案批复中未曾具体区分不同侵权人的不同属性和彼此关系,[33] 而是采用“陈晓琪等”的笼统表述,这实际上乃以具有私主体性质的陈晓琪作为主要被告。既然如此,那么倘若扣除“
宪法司法化”的实践动机,本案实际上应该、并且也可以在民事法律上作为一般民事侵权案件加以处理,而无须“劳”宪法之“大驾”。[34]
然而,齐案批复可理解为实际上蕴含了这样的实践动机,即一批具有强烈的问题意识与高迈的法治理想的法官,力图透过这样一个基本上属于民事性质的普通案件,在法律判断中颇为刻意地引入了涉及宪法规范性的论题,以期:(1)借取宪法规范的最高效力,补强民事侵权救济的法律论证,(2)更为重要的则是以此为契机,推动所谓“
宪法司法化”的实践。但如上分析,该批复在
宪法权利(规范)辐射效力原理的运用中,则存在上述的诸多倾向,乃至被认为陷入了一种理论误区,[35] 具体而言,可以说,上述(1)的方面体现了一种“超民法思维”,而(2)的方面则可谓属于一种“泛
宪法思维”。
值得留意的是,这两种混在的错位倾向,并非独立和偶然的,而是在一定范围内显示了我国部分的民事法官曾几何时在法律实践中的某种愿景与共识,并且宪法学界的部分学者也在一定的理论形态上体现了同样的“泛
宪法思维”,并与前者之间形成了强烈的呼应或共鸣。[36] 而这种“泛
宪法思维”之所以可谓是一种“泛
宪法思维”,则是由于其所蕴涵的深沉理念,似乎有可能逾越了即使是历经了长期历史演化之后的现代
宪法也需维护的立宪主义之底线,为此也同样有可能恰好为公权力以
宪法为强有力的后盾直接地、无条件地介入私领域提供了“效力”依据。在这一意义上,与其说它是一种“直接效力说”,倒不如称之为“公权力直接介入说”则更为剀切。
四、“脱
宪法思维”与“泛民法思维”
如果说上述那种“泛
宪法思维”曾是数年前我国法律界中颇为彰显的一种思维倾向,那么可以说,晚近这种倾向则似乎随着“
宪法司法化”理论及实践所受到的争议乃至批评,同时也随着当前整个司法改革的低潮,而在总体上陷入迷茫,趋于式微,并有可能由此萎缩为一种截然相反的倾向,此即所谓的“脱
宪法思维”。
这种显然带有消极倾向的“脱
宪法思维”,在2006年的所谓“河南地域歧视案”中即可窥之一斑。本案发生于2005年3月8日,当日深圳市公安局龙岗区分局龙新派出所在其辖区之内的怡丰路黄龙塘市场附近的大街上,公开悬挂出了写有“坚决打击河南籍敲诈勒索团伙”和“凡举报河南籍团伙敲诈勒索犯罪、破获案件的,奖励500元”等文字的横幅标语,随之即在公众间与媒体上招致了物议。同年4月15日,两位身为执业律师的河南籍公民以原告的身份,将此诉至郑州市高新区人民法院,理由是深圳市公安局龙岗区分局的横幅乃是对其家乡的歧视以及对河南籍人群的否定性评价,为此悬挂行为严重违背了《
中华人民共和国宪法》第
33条有关“法律面前人人平等”的
宪法基本原则,侵害了二人的名誉权。然而,值得留意的是,作为一个本来涉及
宪法上之争点的案件,此案一开始就被纳入了民事诉讼的程序——原告提起的是民事诉讼,案件最终也是于2006年2月在郑州市高新区法院的主持下,由双方当事人自愿达成了调解协议。[37]