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错位与暗合——试论我国当下有关宪法与民法关系的四种思维倾向

  应该说,该案在促使人们思考民法与宪法之间的关系,推动民法学与宪法学之间的对话,以及探讨宪法实践的有效路径等诸多方面上,几乎均具有一种里程碑式的意义,然而无庸讳言的是,它在理论方面上也值得加以深切的反思。[24]
  在此有必要集中分析该案批复(以下简称“齐案批复”)所涉及的有关宪法权利规范的辐射效力原理及其具体适用的问题。如所周知,传统的基本权利本是个人针对国家权力所享有的权利,主要防止来自国家权力的不当侵犯,为此宪法上的权利规范,也主要适用于公权力与私人之间的关系之中。然而时至现代,随着巨大化私人主体的崛起,作为公法向私法自治领域渗透的一种形态,宪法权利规范的适用效力也被引至私人与私人之间的关系中,此即芦部信喜所言的“宪法的人权规定,对来自私人的人权侵害也就应采取某种形式予以适用”。[25] 从比较宪法的视角观之,许多成熟的宪政国家就均存在类似的动向,为此厥有美国的“国家行为同视”理论、[26] 德国的“第三者效力”说以及日本的“私人间效力”说。[27]
  可以认为,我国最高院在齐案批复中,似乎倾向于适用了近似德国第三者效力说的效力原理。按照Stephen Gardbaum的介绍,该原理的适用可简明表述为这样一种情形,即:“当平等主体之间发生基本权利侵害时,宪法上的基本权利条款被适用于私法关系,对私法关系发生效力”。[28] 而在这种第三者效力理论内部,其实又分化出了直接效力说和间接效力说两种,其中后者居于主流地位。[29] 西德联邦法院在极为著名的1958年的吕特事件案判决中即采用了间接效力说的立场,指出:基本权的内容作为一种“客观的规范”,采取基本权之价值标准的形式,并以构成公共秩序之一部分的、具有强制性法性质的私法规定为媒介而进行“切入”;其中,像民法第826条有关善良风俗的这种一般条款,即可作为宪法权利之规范内容的“切入口”(Einbruchstelle)。[30] 而从其逻辑结构上观之,这种“切入”又可简明地分解为如下三个步骤:
  1、在审理特定的私人间侵权案件时,通过解释民法上善良风俗条款等私法上的一般性条款或概括性规定,而将平等权条款等特定的宪法权利规范的客观价值或具体内涵渗透其中;
  2、判断当下个案中的私人间侵权行为是否违反了上述私法上的这种一般性条款或概括性规定;
  3、如有违反,则以此为媒介,推定该当私人间侵权行为违反了其中所体现的宪法权利规范之内涵。
  由上可知,宪法权利规范辐射效力原理在德国的适用是相当谨慎的,而且具有一套严密自洽的理论依据。其一,向私法领域发生这种辐射效力的,总而言之,主要是一些宪法权利规范,而非宪法权利本身,亦非简单地将诸如民事权利视为宪法权利的具体体现;其二,这种宪法权利规范之效力辐射的可能范围,并未被无限度泛化,而是必须透过私法上诸如“善良风俗”条款这样的一些特定条款作为所谓的“切入口”,而这些私法上的条款之所以可以作为宪法(公法)上的“客观”权利规范之“切入口”,则诚如上述吕特案判决中所言,乃是因为其本身也是一种“构成公共秩序之一部分的、具有强制性法性质的私法规定”;其三,实务上采用了间接适用说,“切入”的技术手段主要是依靠对私法中的这种条款的解释,从而以此为“媒介”,使宪法权利规范被间接地适用于私人领域,缓冲了公法规范的效力对私法自治领域的强力冲击。
  返观我国的齐案批复,其所蕴含的论理结构则可能与此有径庭之别。虽然该批解中有关“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段,侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利”的核心表述,似乎同样揭示了某种“效力辐射”的表征,但较之于德国式效力原理的适用,则有如下倾向:


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