二、
宪法与民法的应然关系
在大陆法系国家的传统法学理论中，公法与私法的区分曾被视为“法的秩序之基础”，[3] 时至现代伊始，这种法的二元论才引起了一些争议，上个世纪上半叶日本著名公法学家美浓布达吉与德国著名纯粹法学派的代表人凯尔森之间就该主题所展开的辩说，就是一个著名的范例。凯尔森曾师事德国国法学大师耶利内克，在方法论上承继和发展了其体系构成中的规范论这一分支，但对于公法私法二分论，他则持反对意见，理由是国家与私人之间的权力支配关系仅属于事实上的关系，而且与平等私人之间的关系并无本质上的差别；只是“从分析法学的角度来看，唯一有效力的区分就是以民事程序技术和刑事程序技术的差别为基础的区分，但是这种区分不能被用来划分行政法与私法，” [4] 因此断定“作为法律的一般体系化的一个共同基础来说，这种区分是没有用的”。[5] 对此，美浓部达吉则予以明确的批评。其实，美浓部达吉也曾深受耶利内克法律实证主义国法学的影响，但在他看来，凯尔森把实在的世界置于一切法律观察之外乃是“到底不能赞同”的，因为依凭权力的支配关系，并非“纯粹的事实问题”，也可“列入于法律的观察”。[6] 他还进而指出：私法本来是个人相互间的法，但“其对于国家的关系，不过是服从国家的监督和可以请求国家的保护而已。私法非与公法区别不可的理由，亦即在于此，”据此他认为“可知公法和私法的区别，不单是决定裁判管辖的技术的问题，同时又是基于法的性质之差异的论理上的区别。”[7]
美浓部的上述观点，实际上长期代表了大陆法系传统法学在此方面的主流学说。该学说的要旨可作这样的简述：
宪法和民法处于不同的领域，乃是由其本身的性质决定的，其中，民法关涉平等主体之间的关系，以契约自由和当事人意思自治为核心，而
宪法则适用于国家与个人以及国家机关与国家机关之间的关系，最终主要是保护个人针对国家而享有的基本权利。这种观点其实对应了近代之后市民社会与政治国家的二元构图，从而凝练为传统法学原理的一种精义。
但如所周知，在次第展开的历史画卷中，这种传统的二元构图也在当代发生了微妙的嬗变，对此，我国当代台湾地区著名法学家苏永钦教授即曾描述道：“现代化同时带动公领域和私领域的扩张，两者（公法和私法）之间呈现的不只是反映左右意识形态的波段式拉锯，而且是越来越多的交错”，[8] 这是“因为不同位阶法律规范的大量产出，而使公私法的紧张关系始终存在”。[9] 而德国学者巴尔甚至指出：在欧陆的大地上，“参考基本人权在欧洲法院变得如此普遍，以致区别‘纯粹的’民法与
宪法上的民法即具有宪法规范之地位的民法几乎成为不可能”。[10]
宪法和民法在当代的新型关系，也折射在
宪法权利规范对私领域所产生的辐射效力之中。[11] 哈贝马斯就此曾做出如此描述：“……主观私人权利的客观法内容只是更加明白可见了。在这样一种变化了的社会情境下，平等主观自由的普遍权利不再可能仅仅通过法律主体的消极地位而得到保证。”[12] 而“民主
宪法还在私法和范围扩展了的基本权利之间建立起一种联系，这种联系对私法立法者具有约束作用，而且还影响
宪法法院的判决（其依据是关于基本权利的‘辐射效应’或‘第三者效应’）”。[13]
其实，上述的种种嬗变也可以回溯到
宪法与民法之间原本所具有的血脉关系之中加以理解。在人类历史上，“市民社会—民法”曾为近代宪法的生成提供了不可或缺的前提条件，但
宪法实际上也富有一种“反哺”的精神，其本身就是以针对公共权力而保障“市民性的权利”（civil rights）为主旨的。[14] 而在西方的立宪主义发展初期，市民革命曾极力捍卫的市民社会（一种概括意义的私领域）与政治国家之间所形成的对峙结构，也正是
宪法所极力维护的立宪主义国家的基本秩序。质言之，立宪主义意义上的
宪法一开始就以一种屏障的雄姿，屹立于政治国家与市民社会之间，防御着公权力对私领域的可能入侵，为此也维护着公私法二元世界的平衡结构，只是到了高度复杂化了的现代社会，随着传统市民社会内部力量的分化，乃至打破了私领域之中平等主体之间的现实关系，导致其本身自律功能出现局部的障碍以及私法自治能力的下降，才使得
宪法不得不在维持法治秩序基本框架的前提之下，容认国家权力适度地介入市民社会，并为此容忍包括
宪法自身在内的公法有限度地渗透进私法领域，从而使传统严格意义上的公私法二元结构产生了微妙的嬗变。
