从实践来看,确实有一些国有财产并不进入交易领域,例如许多国家机关、事业单位占有的国有财产,并不发生财产的移转,对这些财产是否可以不适用市场经济的平等保护原则?我们认为,平等保护原则适用于各种类型的财产,同样也适用所有类型的国有财产。因为任何类型的国有财产不管其是否进入交易领域,都要适用平等保护原则。这是因为:
第一,任何类型的国有财产都要在法律上表现为一种财产权利,对这种权利的必须通过
物权法来确认。这就是说,国有财产本身仍然是一种民事权利,或者说是一种私法上的权利,尽管国有财产在财产的管理、监督,以及国有财产的行使等方面都具有浓厚的行政色彩,甚至在很多情况下国家的所有权和行政权并没有严格的区分开。但当国有财权作为一种财产权利表现的时候,它只能以民事权利的形式表现出来。如果国有财产属于公法确认而非
物权法确认的权利,它就不是真正意义上财产权利。而
物权法在确认国有财产权的时候,必须要将国有财产权和其他财产权同等对待,承认其平等的地位。所以,国有财产无论是否尽管国有财产在取得和行使方式以及国家所有权的客体上,都具有自身的特点,这些特点也已经为我国民事法律、经济法所确认。即使没有进入交易领域的财产,仍然是财产的一种类型。不进入交易领域的财产,可能要受到多个部门法的限制,但这并不意味着其就具有优越于其它财产的地位。即便是国有自然资源,它们虽然具有十分重要的战略地位,甚至关系到国家主权,但它们仍然要适用民法的财产规则。我们也很难设想去设计一种让其具有优越地位的法律规则。当然,我们可以在
物权法上根据其自身特性设计一些例外规定,比如说,关于国家对自然资源的所有权,不用办理登记就可以享有,但这些规定并不说明其具有优越地位。国有财产即使不进入交易领域,它也要适用民法的规则。
物权法草案基于平等保护原则,确立国有财产权制度,将是成为我国国有资产监督管理制度建立的基础。当前,我国立法机关已经将国有资产法的立法提到了议事日程,国有资产法将对国有资产的监督、保护作出更为具体、更富可操作性的规定。但国有资产法也必须要坚持
物权法的平等保护原则。相对于国有资产法而言,
物权法是基本法。
物权法要保护国有资产,但它更要平等保护各类财产,所以
物权法不是单纯地保护国有财产的法律。不能将保护国有资产、防止国有资产流失的任务都加在
物权法上,这显然是
物权法所不能承受的。因为国有财产不过是物权的一种具体形态,严格说,应当先通过
物权法,之后才应当根据
物权法确立的原则制订国有资产法,这样才能够防止法律规则之间的重复和矛盾。因为平等保护原则是
物权法的基本原则,所以未来的国有资产法也应当坚持平等保护基本原则。
第二,国有财产的归属发生争议,必须适用
物权法的平等保护原则。对那些没有进入交易领域的国有财产来说也会发生产权归属的争议。比如说,历史遗留下来的有关挂靠在集体名下实际上以个人出资的企业发生了很多产权纠纷,再比如,许多个人兴办的企业,过去因为种种原因要“戴红帽”,这就往往会发生争议。当这些争议发生以后,围绕各种财产的归属的确定首先应当适用
物权法的相关规定,而不能完全依据国有资产部门的规章制度来解决。因为在发生产权争议的情况下,国家和其他主体之间产生的是民事权利的冲突,当然,只能依靠民法而不能依靠行政法来解决这些冲突。而作为调整归属和利用关系的
物权法,就是专门确立解决产权之诉和各种争议的规则的法律。所以,当不进入交易的国有财产与其他财产之间发生归属的争议,只能适用
物权法关于确认产权的规则来解决。另一方面,在发生争议之后,应当由司法机关居中裁判,而不能由国有资产管理部门来决定。[10]因为当国有财产的产权发生争议的时候,国有资产监督管理机构作为国有资产的管理者,本身属于国家所有权一方的机构,其与争议的相对方是平等的,国有资产监督管理机构不能作为裁判者负责产权的界定,而应当将此种争议交由司法程序来解决。