关于“盗窃伪造的信用卡并使用”行为,张明楷教授认为,应认定为信用卡诈骗罪。
笔者赞同此观点,这是由伪造的信用卡性质所决定的,因为盗窃伪造的信用卡后,并未直接对持卡人的财产权造成侵犯,但可能构成信用卡诈骗罪预备犯。此外,在行为人使用了伪造的信用卡,造成持卡人财产利益损害,才有可能成立信用卡诈骗罪。根据吸收犯中实行犯吸收预备犯原理,只能对行为人以信用卡诈骗罪定罪论处。但这里值得议解的是,盗窃伪造的境外信用卡并使用行为认定问题。
这里应指出的是,关于伪造的信用卡性质,我国刑法目前并未作出相应规定。对于能否将伪造的境外信用卡作为伪造金融票证罪对象进行定罪处罚?答案是肯定的。因为从信用卡的使用功能来看,其具备货币消费支付的特征,所以对于伪照信用卡可以参照伪照货币相关法律对其加以调整。此外,根据《最高人民法院关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干题的解释》第7条规定,伪造的货币是指可在国内市场流通或者兑换的人民币和境外货币。依据这一规定精神,笔者认为,伪造境外的信用卡只要能够在我国境内使用或者取现的,即可对不法分子以伪造金融票证罪定罪论处。这里又值得议解方面是,不能在我国境内使用或者取现的伪造的境外信用卡进行伪造行为如何认定?据查阅,在《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈纪要》中,对制造或者出售伪造的台币仍要对行为人进行定罪处罚。众所周知,目前台币不能在我国内地市场流通和兑换,由此可以推定,对伪造台币司法实践中作为个案处理,说明不能在我国境内流通和兑换的境外货币不属于我国刑法调整范围。参考该纪要精神,笔者认为,目前伪造境外信用卡不能在我国境内使用或者取现的,以不能犯处理。
因此,笔者认为,盗窃伪造的境外信用卡并在我国境内使用的也应以信用卡诈骗罪定罪论处。如果盗窃伪造的境外信用卡不能在我国境内使用的,应认为不构成犯罪。但是,如果行为人将盗窃的伪造信用卡在境外使用的,就可能构成信用卡诈骗罪。因为根据我国刑法第7条规定,中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法规定。显然,依据我国刑法这一属人管辖规定,只要行为人是中华人民共和国公民的,不管其盗窃伪造的境外信用卡在哪里使用都应适用我国刑法关于信用卡诈骗罪规定定罪处罚。
3、盗窃信用卡使用的对象不同认定问题
“盗窃信用卡并使用”行为针对的对象可能是发卡银行(柜台、ATM机)和特约单位(POS机)。也可能是发卡银行和特约单位以外的单位或自然人。这里值得注意的是,ATM机与POS机能否作为诈骗对象?关于机器能否可以作为诈骗对象,目前刑法并未作出明确规定, 我国学者张明楷认为,“机器不可能被骗”,对于在ATM机和POS机上实施信用卡诈骗活动认定为盗窃罪更为合适,有可能构成信用卡诈骗罪。笔者初步观点认为,机器可以作为诈骗对象。原因在于:一方面,供信用卡使用的ATM机和POS机,其内部密码识别程序由人类编写,具备防止信用卡被任意使用的危险。同时,随着机器人技术的长足发展,机器具备的功能越来越接近于人类的思维模式,将机器人列为诈骗对象符合法律与科技协调发展的要求。另一方面,我们知道,在信用证作为一种支付方式使用过程中,在受益人提供的信用证与提单形式一致情况下,兑付行并不进行实际审查持证人是否享有对信用证的所有权,而是直接承担承兑义务。此时,如果受益人存在信用证欺诈情形,刑法仍以信用证诈骗罪进行定罪处罚。显然,信用卡与信用证在使用方式上几近相识,ATM机和POS机在提供信用卡取款等业务过程中,并未对持卡人的身份进行识别,而是对信用卡的密码加以辨认“持卡人”是否享有取款权。因此,笔者认为,在信用卡诈骗罪中将机器列为其诈骗对象不为是一种有益的尝试,这也是法律现代化发展的趋势。