其一,由于发卡银行对申请人信用度评估不准,持卡人透支后经发卡银行催收通知之日起3个月内仍不归还透支额的。
对持卡人不能绝对以恶意透支行为认定,例如,在持卡人与发卡银行之间存在保证人情况,保证人偿还了透支额本息的,由于保证责任的履行,应推定发卡银行与持卡人之间的债务关系自动消失,这种情况由于持卡人行为并未对发卡银行财产权造成侵犯。因此,不应对持卡人行为认定为恶意透支。
此外,上述催款时间不宜笼统规定为3个月,在持卡人与发卡银行之间存在保证人情况作除外规定。因为根据《中国人民银行关于<信用卡业务管理办法>中透支限额含义的复函》(以下简称《复函》)中指出, 中央银行要求发卡银行信用卡透支业务进行风险管理的内部控制指标,不能作为发卡银行与信用卡担保人对保证责任范围约定的依据,信用卡持卡人的担保人必须对持卡人实际透支金额承担连带清偿责任。另根据我国《担保法》第26条规定,连带责任保证的保证人与债权人未规定保证期间的,债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。债权人未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任。可见,在持卡人与发卡银行之间存在保证人情况,发卡银行在向持卡人催收透支额无果时,应当在催收通知发出之日起六个月内持卡人仍不归还透支额的,才可以认定持卡人透支行为为恶意透支。原因在于,连带责任保证中,发卡银行既可以向持卡人要求偿还透支额,也可以向保证人要求承担保证责任,而在持卡人不归还透支额情形,不能直接认定其行为为恶意透支。换言之,在发卡银行为向保证人要求承担保证责任之前,法律仍赋予持卡人六个月免于追诉刑事责任的权利。这里应指出的是,一方面,根据我国《担保法》解释第31条规定,连带保证责任中,保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。另根据该解释第36条规定,连带保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效不中断。显然,法律赋予持卡人六个月免于追诉刑事责任的权利,从担保法角度来看,符合保证制度的设置。另一方面,为了维护国家金融秩序的稳定,发卡银行不可能无限期向持卡人追偿,因此,不可能以一般债务纠纷对待,这是从国家利益取向的价值冲突选择,这同样符合法律价值判断原则。具体言之,国家有必要通过刑事制裁措施维护该价值取向落实。
值得注意的是,在保证人不履行保证责任情况,能否对其以信用卡诈骗罪共犯处理?笔者初步观点认为,保证人一般不能以信用卡诈骗罪共犯对待。我们知道,保证合同分为一时保证合同与最高额保证合同。其中,所谓最高额保证合同,即保证人与债权人协议在最高限额内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立的保证合同。显然,发卡银行与保证人之间签订的保证合同属于最高额保证合同。这里需要指出的是,目前,在信用卡交易过程中,发卡银行为了追求片面效益,即使信用卡透支超过限额或者期限,持卡人仍然可以透支使用。另一方面,根据上述《复函》可知,发卡银行信用卡透支业务进行风险管理只能作为内部控制指标,不能作为发卡银行与信用卡担保人对保证责任范围约定的依据,信用卡持卡人的担保人必须对持卡人实际透支金额承担连带清偿责任。可见,保证人不履行保证责任至多是在保证合同中违约,持卡人的恶意透支行为属于对作为主合同的信用卡使用合同违约。根据合同相对性特征,只能要求持卡人承担恶意透支行为的民事责任或刑事责任。但这里有个例外情形,即有证据证明保证人与持卡人事前同谋的,则保证人有可能作为共犯对待。