综上,除了惯例(还不是该文作者所发现)之外,该文所述其他诸种形态之义务来源,其本质皆属——法定义务。
很显然,“装模作样”、“不到位”的作为可以归入——违法作为之列。大可不必担心“逍遥法外”。此处的违法,其前提是,法律(广义)应有严格、细密的规定。但做到这一点——道路还很漫长。
行政义务的高度概括——依法行政。作为义务是相对于不作为义务而言,作为义务与行政义务——完全不等值。作为义务只解决“是否应作为”的问题,而不可能去解决“如何作为”的问题。切切不可对作为义务“增加负荷”、“勉为其难”。
“尽职尽责”与“履职履责”已经相去很远了。
该文作者关于行政许可都应是实质审查,而不应是形式审查的观点,可能过于武断了吧,仅审查成本一个因素,该观点就不能成立。
注意义务与作为义务,已经完全是“两码事”了。注意义务的判断标准也应逐步明晰化、法定化。
一个相关的“有趣”的问题:明确的甚至是要式的拒绝作为是作为呢,还是不作为?其实,从行为人(行政机关)的状态(明确的行动而非“静默”)上来判断,就可以得出唯一正确的答案——作为。答复申请是一个独立的行政行为,如果是肯定答复,之后的履职行为是另一个独立的行政行为,只是通常情况下“合二为一”了,在后的“主要行为”吸收了在前的“次要行为”。所以会使人误认为前一个行为(答复行为)不是独立的行政行为,因此答复也就不被认为是“作为”了。当一个标准的拒绝答复被法院确认为合法行为时,其独立性就“显而易见”了。相对人对此不服,只能提出违法确认之诉,而不应是要求履行之诉。如被确认违法,还可要求重做。当然,完全有可能拒绝作为是合法的,而绝不能像该文作者那样来理解:“拒绝这种形式,应当属于完全程度的怠于履行义务(即在二者之间简单划等号)。”
拖延开始答复(即从未进入答复状态)与不予答复(即标准的不作为)超过法定期限——在外观上无法区分(只有公务员自己知道是哪一种),均属不作为。在答复过程中拖延,致使未能在规定时限内完成答复,当属违法答复。
需要明确的是,作为义务对应的行政行为的启动,与相对人的申请没有必然因果关系。
的确,行政所提供之服务,不应只针对特定的相对人,而应是不特定的社会公众。在立法之时,服务对象就不应限定的过于狭窄,否则就极有可能是变相的为少数“特权人物”服务。谁都知道,行政服务也是需要付出成本的,甚至是高额成本。成本从何而来,当然是取之于民——税收。税收的归宿——用之于民,而不是少数“特权人物”。在现实中,公共开支有时(并非总是,却是大量)是在“无意之中”(虽无恶意,但因缺少应有之预见与防范而不具有“善意”)倾斜于少数人群。“有钱人”如果占有自己的合法财产的话,名正言顺。但如果因此而“多吃多占”了公共资源的话,就应当受到质疑。公共资源是不以个人拥有的私有财产的数量与其他人所形成的比例关系进行分配的。但愿我们的公仆不要演变为(由于主观或客观原因)只为少数特殊人群服务的“私仆”。难道权力也具有“嫌贫爱富”的本性吗?
细想一下,行政不作为其实与相对人的损害结果——并无因果关系,精确的表述应该是:行政不作为与相对人的损害结果的避免或减少——有无因果关系。如果因果关系成立,不作为的行政机关到底应该向谁?承担何种法律责任?是向受到损害的相对人承担赔偿责任吗?特别是在有加害人的情况下,加害人毫无疑问应承担赔偿责任,那么不作为的行政机关承担的是连带责任吗?分担责任吗?抑或担保责任?代位责任?总不至于是双重赔偿吧?以上诸种答案都很荒唐。
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