迟到的兴起和早来的危机-法搜-中国法律信息搜索网

　　但是，在我们这里，由于主审官并非法律家，他们对法律知识通常没有专门的研究（注：瞿同祖描述了由于法律的繁杂以及日常工作的压力，州县官们很难对法律进行专门的研究，只好依赖幕友。然而，作者又指出：“执行司法公务时，知晓法律是一个州县官的基本要求，否则他便无法作出合法判决。”瞿同祖：《法律在中国社会中的作用》，第460页及以下。），因此在处理纠纷和案件——尤其是所谓“州县自理”案件即今天大多属于民事性质的案件——时，法律的确定性是不存在的。他所适用的，乃是由法律、伦理规则以及所在社区习俗组成的混合体。作为法律渊源，这种混合体内不同来源的规则之间并不存在明确的界限，它们是“我中有你，你中有我”。州县官们在处理案件时，不大可能像今天的法官那样按照不同法律渊源的效力位阶确定法律的适用。与此同时，由于州县官特定的知识背景，在他的司法判决之中，为支持决策而援引的资源经常是诸子学说以及历史著作里所记载的没有多少法律意义的史实或传说。我们以今天的眼光看流传下来的一些所谓“名判”，文学或修辞学上的价值远超过法律价值（注：参看拙文《中国古典司法判决的风格与精神》，《中国社会科学》1990年第6期；收入拙著《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社1998年版，第188—217页。）。州县官可以依据每个具体案件的不同情势而作出不同的判决，而无需顾及不同判决之间所确立规则之间的连续性和逻辑的一贯性。这种可以称之为“个别主义”的决策模式对于我们古典的法律秩序形态产生了深刻的影响。法国学者爱斯嘉拉将这种情况归因于中国的价值体系中法律的卑下地位，他以西方的情况作为对比，指出：在西方，法律总是被尊崇为多少是某种神圣不可侵犯的东西，是神和人的女王，它好象是无上律令加之于每个人的身上，以一种抽象的方式在规定着和调节着各种社会活动形式的效能和条件。西方曾有过这样的法庭，其作用不仅是运用法律，而且常常就各种相互矛盾的利益所提出的和所辩护的各种争论来解释法律。若干世纪以来，在西方，法学家们已经建立了一种分析和综合的结构，一种不断要使成文法各种体系的技术要素完善化和纯洁化的“学说”大全。但是，当我们转到东方时，这种景象消失了。在亚洲的另一端，中国在她已经建立起来的精神价值和道德价值的强大有力的体系之中……就只能给予法律和法理学以一个卑下的地位。虽然并不是没有司法机构，但她只是愿意承认自然秩序，并且只是推崇道德的准则。……中国虽是一个学者辈出的国家，但她所产生的法律评论家和理论家却的确很少（注：J.Escarra，Le Droit Chinois，Vetch ，Peiping ，1936，p.3.李约瑟：《中国科学技术史》卷2（科学思想史），何兆武等译，科学出版社、上海古籍出版社1990年版，第554—555页。）。
　　二、兴起
　　跟日本的情况相似，中国整个政治法律制度的转型起因于西方列强的压力。随着中西交往的日趋频繁和双方法律冲突的日渐增多，外人愈来愈不满意于中国的法律与司法。因此，鸦片战争之后订立的《南京条约》以及《虎门条约》里，除了割让香港、开放口岸、协定关税等条款外，又专门规定了英国人在中国只受英国法律和英国法庭的约束，也就是所谓“领事裁判权”。这种规定“在道光时代的人的眼光中，不过是让夷人管夷人。他们想那是最方便、最省事的办法。”（注：蒋廷黻：《中国近代史》，岳麓书社1987年版，第27页。由于中国缺乏欧洲自古代和中世纪起便极为强烈的国籍和教籍意识，并且在民族国家及主权观念形成之前，对于被蒋廷黻称作“完全不懂国际公法和国际形势”因而“争所不当争，放弃所不应放弃”的道光年间的中国人来说，这样的看法也是相当自然的。）然而，在西方列强与我们冲突的过程中，发生于西方的民族国家和主权的观念也传播到了中土，在这样的观念下，领事裁判权变成了国家与民族的耻辱。在义和团事件之后，一方面中国内部要求按照西方模式修改法律和司法制度的潮流愈演愈烈，另一方面，领事裁判权的存在在维护西方人的利益的同时也成为一个加剧中西冲突的因素。因而，在光绪二十七年（1901）清廷与英国签订《中英追加通商航海条约》中专门规定：“中国深欲整顿律例，期与各国改同一律，英国允愿尽力协助，以成此举，一俟查悉中国律例情形及其断案办法，及一切相关事实，皆臻妥善，英国允弃其领事裁判权。”（注：转引自杨鸿烈《中国法律发达史》，商务印书馆1930年版，第872页。）从此，中国司法制度的改革才从官方决策的层面上展开。这种主要是因为外部压力而导致的改革的确存在着一些先天不足。例如，由于基本上是政府主导，政府是否真诚地推行改革本来就是一个疑问。其他一些因素，诸如持不同主张的官员之间的争论，不同政府机构之间的难以协调，在晚清时期愈来愈凸现出来的满汉民族之间的冲突，等等，都极大地影响改革的进程。最重要的是，这种改革所具有的急功近利色彩使得决策者们很少深谋远虑，他们不大考虑一种制度的形成和运作所需要的基础要件，而只是囫囵吞枣，敷衍塞责。