其二，在肖像权的保护上，法官存在着很大的自由裁量空间。譬如，以法国为例，在一个关于科西嘉省长遇害后遗体照片被刊载的案件中，法国法院判决媒体侵害人格尊严；有人认为，媒体刊载犯罪事实的有关照片本来是有助于案件的侦查；而在另一个巴黎地铁爆炸案中，媒体刊载一个幸存者惊恐万状的照片，却被法院判定为不侵害人格尊严。这样两个截然对立的案件中，因为法官的不同裁量结果截然相反。由此，很多人担心，在肖像权问题上法官享有过大的裁量权会增加司法的任意性，使肖像权和人格尊严的内涵变得飘忽不定。请问王老师怎么看待这个问题？
王泽鉴：您提这个问题非常有意思，我在巴黎的时候认识了石老师，今天见面感到非常荣幸，刚才提的几个问题我稍微简单回应一下，人格权保护的发展是由国内法到国际共同关注的事项。刚才提到摩洛哥公主案子，人格权的保护已经成为国际共同关注的试想。欧洲人权公约解释各国法律的时候，它专门的工作就在于保护人权，审查的标准方面跟内部的标准不太一样，这个也是一个很重要的一点。第二点刚才体到纽约时报诉萨利文案，还多同学也要知道摩洛哥公主，有两个案子非常重要，一个案子就是人家假造她的访问，她怎么样，结果她在德国法院提起诉讼，这在个判决里面，我在德国法的发展上有两个很重要的关键，第一点慰抚金的金额在德国偏低，李敖和张俊雄案件已经确定为300万台币，这使得慰抚金的金额提高，量定慰抚金的时候要不要考虑获利的程度，以前统统没有，在这个案子以前在大部分法院都没有考虑获利程度，德国联邦法院说考虑他获利的程度，这个时候引起很重大的讨论，这种非财产上的金钱赔偿是慰抚损害的性质还是还有预防损失的性质，台湾地区有一个原则，量定慰抚金要斟酌获利的程度。怎么样掌握它标准的基准呢？台湾地区的大法官解释案件的时候会一直在找审查基准，这个案子要用什么审查基准，在美国宪法法院也是一样，德国宪法法院说有两个基准，一个是功能性，我对石老师非常佩服，因为他能够提到德国艺术肖像
著作权法第
23条提到的所谓历史范畴人物经过解释区分，相对历史人物跟绝对历史人物，我对他非常敬佩，这是非常有了解程度的。
摩洛哥公主只是红十字会的会长，她是相对历史人物还是绝对历史人物，这是功能性的考虑，第二个就是空间性，德国传统上对隐私的保护只能是房子，联邦
宪法法院说人多的地方出入，这个还是应该受保护的范围的，欧洲法院认为即使在房子之外有隔绝不被人看到的时候，也算是公众人物保护的隐私领域，这个判决的全欧洲的各个媒体都反对，希望德国司法部能够提出大法庭审判，德国就没有，德国很丢面子。
我说一下肖像权的保护，台湾地区民法没有肖像权，为什么呢？因为德国民法、瑞士民法都没有肖像权，肖像权当时摄影的技术没有那么发达，媒体没有那么发达，肖像权在法国是非常受重视的，台湾地区有一个政治人物陈水扁的女婿有一些内在交易，手套被放大，在法国有一个法律规定不能拍摄戴手套的镜头，法国肖像权的保护在196几年有一个案件，死掉之后人家拍他的照片，这个事情跟德国俾斯麦死掉后两个者拍他照片当时的的法院判决，没有办法以隐私或者人格权做判决，在这个理由之下德国才在2007年制订了肖像跟艺术
著作权法保护它，这两个案子显示出一个重要的问题，对死者人格的肖像保护，德国的法律就有对死者十年的保护，法国没有，这个就是对死者人格权如何保护的问题。
法国肖像
著作权法23条在大陆人格立法上是很重要的参考，为什么呢？德国民法没有规定一般人格权，但是它在第
12条规定姓名权，在823条规定人格法律，然后规定了一般人格权。22条有一个特色，它对违法事由做了很详细的规定，在德国的立法基础上很少这样，它规定的很详细，当地是因为对这个事情的很重要。可是它告诉我们一件事情，德国对姓名权的侵害所谓的冒用，它规定后发现有漏洞，当时规定的保护的构成要件，虽然思考在三，发现新的科技的发展，侵害的规定不够，最后他用一般人格权来补充它，这个对我们中国大陆本身将来在制订特别人格权和一般人格权上面有一个启示的问题，对个别人格权的要件构成说的很详细的时候，主要在解决两个问题，一个是构成要件有没有侵害，有没有侵害某种人格权；第二，当构成要件明确的时候，将来判断它的违法性就比较容易。在很多法律里当它的构成要件明确，权利本身比较具有社会公开性的时候，由权利的侵害本身就认为它具有违法行，可是当里规定比较不明确模糊的时候，违法性就不能由侵害行为认定，需要透过考量上认定它的违法行问题。如果我们在大陆的人格的立法上规定明确，有助于保护的明确性，也有助于违法性的认定。特别人格权保护侵害不足的地方，后来用特别人格权补充，这个时候发现权利侵害有时候用特别人格权，有一部分又要适用大一般人格权，因为它有所不足，在这种情形下对法律的适用就会造成若干的问题，如果地对它的构成要件比较能够概括出，考虑到发展的可能，这个不足就用另外人格补足的问题。
台湾地区以前有一个路检的制度，车子过来的时候要停下来检查，有人就说这个是违宪的，申请我们解释，那个时候我还在法院工作，后来做的一个解释，说这个路检的命令是违宪的，侵害人民的隐私、资讯，侵害很多的权利，所以它侵害了
宪法上的人格，这个是人格权基本权利的防御作用，之后又制订的一个法律，警察职权行使法，这个时候对肖像拍摄的规定就做了一些明确的规定，肖像权也有公法性质的存在，它违宪性的程度和比例性、必要性和侵害人的权利，这是一个。我提到的几个问题，如果你把人格当然是一个私权，让
宪法的基本权利人它具有防御的功能之后，它不仅是有助于司法上的保护，也可以有助于节制公法上对人格权的侵害。通过立法上让人格权成为
宪法上的价值，对整个人格权法或者司法工作上更有帮助。
