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通过软法的治理

  如前所述,软法在国内法的语境中更为复杂,而且不同的语境之下其运用也各自独特的进路和关照,大致来说有如下三种情况:
  1、软法指的是法律多元意义上的社会规范。Eric Posner认为,“软法指的是一套没有中央的权威加以创设、解释和执行的规则。”[11]当然,这种社会规范和法律并非对立或完全不相干。不过,真正构成权利来源的,“是规范,而不是法律规则。”[12]这种研究进路具有强烈的法社会学色彩,是于19世纪末20世纪初在欧洲大陆和美国发展起来的。在法律多元的视角下研究社会规范,颠覆了法律中心主义的传统,即国家是规则和执行活动的主要渊源,正式法律是社会秩序的唯一渊源的命题。
  这种研究的进路具有其自身的特点和学术价值,它促使人们观察为传统法学研究所忽略的社会规范,研究社会生活中活的规范,从而拉长了学术研究的视域,形成了一种开放的格局。不过,与这种研究视角的开放相比,治理领域中的软法更强调治理方式的变迁。这在后面还要说到。
  2、软法是公法中所谓行政主体发布的“非法律性的指导原则、规则和行政政策,包括诸如非正式的指导方针、信函、操作备忘录、指令、守则和口头指示等形式” [13]。这种语境下的软法迄今主要是在加拿大的公法中有所讨论。这里的软法既包括正式的文件,也包括长期实行的行政实践,其所关注的核心问题乃是组织行政机关的裁量权的这些文件和实践的效力如何。在1999年的Baker案之前,加拿大的判例法曾确定这些形式的“软法”不是“法”而是“政策”,因而不受内部监督、外部审查或者其形成、修改或适用不适用行政程序的标准。这种软法和加拿大传统公法制度强调形式上的权力分立有一定的关系,即按照权力分立的理念,“所有的立法都来自立法机关或者由立法机关授予,行政机关没有独立的立法权,”[14]故而就产生了政府的伦理守则和政策指针等软法的性质和效力的定位问题。应当说这种对于认识国内法语境下的软法和硬法的关系不无启发意义,但是勿庸置疑,加拿大的这种讨论是和其国家公法发展的水平相关的。
  3、治理领域的软法。治理领域中的软法,是与学界归结的社会秩序实现方式“从统治到治理”(from government to governance)的发展趋势密切相关的。Ulrika Mörth认为,统治体系中的权威表现形式是传统的命令和控制方式,而治理中赖以实现秩序的权威则有所不同。传统的权威体现为自上而下的等级制度和规则设定主体的垄断,多数情形下的规则设定主体都是国家公共部门。而治理依赖的是多重权威,而且这些权威并不必然是公共主体,也并非为一家所垄断。统治形式下的法律是硬的;治理形式下的法律则是软的。[15]从统治到治理的转变,是建立在对传统的实现管制目标方式的不足的认识之上的。Richard Stewart认为,美国行政管制所面临的困境主要是过分依赖无法满足飞速变化、高度复杂的经济社会之需要的命令和控制方式造成的。[16]解决这些问题的方法有两种:一种是放松管制,这种方式的前提是政府管制的失灵比市场失灵的结果更糟;一种是改变管制的方式,斯图尔特指出管制实践中新出现的两种方式是政府—利害关系人的互动网络结构和经济激励制度。[17]Ulrika Mörth也认为,治理的特征表现为由灵活性和自愿规则所确定的水平网络和权威关系。[18]
  在这种新的治理关系中,行政机关在严格的程序规则之外,以问题的解决为导向,就管制事项与利害相关人进行积极协商以便对管制措施达成合意,或者采取价格的手段引导被管制方采取正确的取向,促使其选择成本最低的行为方式。前者确立双方主体,包括行政机关在内的伙伴关系,通过确立基本准则的方式,实现灵活和创新性的管制方式,并且通过协商合作的过程实现程序的渐进式发展。后者则比如可转让的污染许可、征收环保税等。[19]因而在治理的过程中,软法手段往往就成为各方主体合意或者可取的选择,甚至出现了硬法的软化现象(softness in law)。这样的治理方式也被称作是“软治理”。
  规则的法律化程度,按照某些学者所说的那样,可以用一个连续的统一体来表示,而确定这个统一的变量就是其责任、精确性和授权的程度。[20]这个统一体的两个极端,即三变量程度都低和都高的两个极端,分别就是软法和硬法。当然,不是所有的法律三个变量或者都高或者都低。[21]在治理的语境下,我们同样可以用这样一个连续的统一体来表示解决问题的方式,其中最弱的一面是在缺少硬性管制制度的私人领域中,通过自我管制(self-regulation)等方式形成和执行行为规则,例如消费者保护、劳动与就业与环境保护领域等运用较多。[22]而较强的管制形式需要国家、公共部门在与私人部门的合作、对话过程中发挥更为积极的作用,形成一种合作管制(Co-regulation)的关系,这种情况下的软法多是和硬法制度结合在一起共同发挥作用。[23]而最强的法律形式就是另一个极端的硬法。
  昂格尔认为,这种合作的趋向最终向官僚法的公共性和实在性提出了挑战。“合作主义的锋芒所向,就是要在思想上和组织上取消国家与社会的界线,因而也要取消公共生活与私人生活的界线。”[24]总的来说,治理语境下的软法,不仅存在于公法领域,也存在于私法领域。也正是遵循治理的进路,方有可能把国内治理、区域治理和国际治理勾连起来,并进而推动形成一种全球时代的行政法。[25]进行一定程度的勾连,并且推动一种全球行政法的出现。昂格尔认为,合作主义有助于形成一套打破公私法划分界限的规则。“……这一发展……并没有必然地破坏更为广泛的一种区别,即国家法与内部的、由私人确定的私人组织规则的区别。……就私法也由国家制定这一点而言,在更全面的意义上讲,私法也具有公共性质。”[26]因此,在法律与公共治理的关系中,虽然研究的重点可以而且应当有所区别,但是在以问题之解决为导向的关系中,采取功能主义的进路而不是局限于传统学科的僵硬划分这样一种开阔的视角似乎更为可取。[27]


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