二、原告给付行为的性质及其权利
本案中原告基于对法律的无知，在超过保证期间后仍承担了“保证”责任，对原告行为的性质及其权利，有以下两类观点：第一类观点，认为原告的行为属于承担保证责任，所以对被告享有追偿权，此类观点又有“保证责任的继续”与“保证责任的再生”两种观点。第二类观点认为原告履行“保证责任”后有返还请求权，对此，又有基于无因管理的返还请求权和基于重大误解可撤销请求权而返还两种观点。
笔者赞同重大误解的观点。
1、“保证责任继续”的观点认为，原告与债权人间已签定了保证合同，虽已超过了保证期间，但原告履行保证义务的行为，应视为保证义务的延续，原告承担保证责任后，享有对被告的追偿权。这种观点的错误之处在于忽略了保证期间除权的性质。由于保证期间是除斥期间，其法律后果之一就是除权，这一点，与时效超过仅丧失胜诉权有着根本的区别。根据权利与义务的对应性，保证人在超过保证期间后，其义务也就免除了，对此，
担保法第
二十六条第二款明确规定：“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。这种保证责任的免除，意味着从债务的消灭。从债务的消灭，必然导致“继续”成了无源之水。显然这种观点是错误的，原告当然不能基于此种观点享有追偿权。还有同志以
担保法解释第
三十五条作为这种观点的论据。
担保法解释第
三十五条规定：“保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供担保的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。”，在这里，指的是诉讼时效，而不是保证期间，并且指的是主债务的诉讼时效。显然不能作为这种观点的论据。
2、“保证责任再生”的观点认为，本案原告的给付行为是保证责任的再生，即属于新的保证且已履行。这种观点的错误在于，《
中华人民共和国合同法》第
十条第二款规定：“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”
担保法第
十三条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”，根据这两条法律规定，保证合同应当采用书面形式，口头形式订立的保证合同，应视为不成立。保证期间届满后，保证责任“再生”，应符合保证合同要式合同的要求，即保证人重新向债权人提供新的保证，以书面形式作出新的承诺。保证合同是不绝对要式合同，书面开式是原则，口头形式是例外。
合同法第
三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”
合同法是
担保法的上位阶法，该条当然也适用保证合同，所以，保证合同以口头方式订立且当事人已履行的，也应支持。“保证责任再生”只能表现为以下两种情形：第一，重新签订新的书面保证合同；第二，订立新的口头合同且基于此口头合同已履行。本案中，原告并未作出新的书面承诺，亦未订立新的口头保证合同，原告的给付行为是基于以前的书面保证合同，如前所述，该书面合同所设立的义务业已消灭。综上，认为本案原告给付行为属于“保证责任再生”的观点是错误的，原告不能基于这种观点享有对债务人的追偿权。
