（一）证明责任与证明标准
国外有非法证据排除规则，我国刑事诉讼法第43条也规定严禁以非法的方法收集证据，但是最高人民法院、最高人民检察院分别在其《关于执行<
中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第
61条、《
人民检察院刑事诉讼规则》第
265条规定排除的只是证人证言、被害人陈述、被告人供述这些言词证据。而通过刑讯逼供的手段所获得的线索收集到的物证、书证等实物证据，却不在排除之列。这就好比禁止的只是“毒树”，而不完全禁止“毒树之果”。这被认为没有完全彻底地确立非法证据排除规则。这是其一。其二，对于证据是否合法的争议，在美国，举证责任则由控方承担。而我国司法实践中，往往当被告人在庭上提出其以前所作的供述是遭受刑讯逼供的结果，我们的法官似乎对“谁指控谁证明”的原则把握极好，因而总是咄咄逼人地质问被告人：“你有什么证据证明你受到刑讯逼供了？”实践中由于总是“伤疤不好不开庭”，因而被告往往无以作答。或者法官素质稍微高一点就“责令”控方提出反证，而控方呢，往往胸有成竹地拿出一份由侦查机关自己出具“兹证明某某侦查人员在讯问中没有刑讯行为……”的所谓证明。法官似乎也就相信了。
参考国外关于非法证据排除的举证责任的规定以及被告人难以充分举证的实际情况，有学者指出，只要被告人在法庭上出示了身体上的伤痕、血衣或者其他显示刑讯行为发生的证据，法庭即应推定刑讯逼供行为的发生，而证明刑讯逼供没有发生的责任随即由控方承担。[9] (P.452)
笔者认为，我们应确立的非法证据排除规则，不仅应排除非法取得的言词证据，还应排除由此取得的物证、书证等证据。此其一。其二，只要被告人提出其曾遭遇刑讯逼供，法官就应责令控方无条件地承担证明责任，且要证明达到确实、充分的程度。只有如此，才能促使侦查人员讯问时自觉地对全过程进行录音、录像，以证明自己的“清白”。否则，我们根本不能奢望能杜绝或减少刑讯逼供。
另外，诉讼法学界基本只是从非法证据排除规则的角度探讨问题，而忽略了指控刑讯逼供罪或暴力取证罪时，证明责任的分配以及证明标准是否应与传统的由控方承担证明责任有所不同。笔者设想，由于实践中检控强力取证犯罪的困难，在该犯罪的检控上的证明责任分配和证明标准上应该有所不同。如我们可以只让控方证明达到“优势证据”的证明标准，即让法官相信强力取证行为存在的可能性大于不存在的可能性，证明责任就转移到被告方，而被告方也至少证明达到优势证据的证明标准的程度。这是否和无罪推定原则相违背呢？看来这一问题还需要深入探讨。
